结论:包工头是个人没发工资,在一定条件下可以找上游(发包方)主张权益,但并非绝对能直接找上游索要工资,具体情况需分情况讨论。
- 若上游存在违法分包等过错情形
根据《保障农民工工资支付条例》第三十条,分包单位对所招用农民工的工资支付负直接责任,施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。若上游发包方存在违法分包(如将工程分包给无资质的包工头个人)、转包等情形,导致农民工工资未支付的,农民工可以要求上游发包方承担清偿责任,上游发包方在未支付工程款范围内先行垫付农民工工资。例如,某建筑公司将工程违法分包给没有资质的包工头,包工头拖欠农民工工资,此时农民工就可以找该建筑公司要求支付工资。
- 若上游不存在违法分包等过错情形
如果上游发包方不存在违法分包、转包等过错行为,且已经按照合同约定向包工头支付了相应的工程款,那么从法律关系上来说,农民工与上游发包方之间并没有直接的劳动合同关系,农民工不能直接要求上游发包方支付工资。此时,农民工应当向包工头主张权利,要求其支付拖欠的工资。如果包工头拒不支付,农民工可以向当地劳动监察部门投诉,或者通过申请劳动仲裁、向法院起诉等法律途径来维护自己的合法权益。