针对您提出的“招投标代理合同约定由中标人支付代理费的法律效力”问题,以下是我的详细解答:
首先,从法律层面来看,招投标代理合同中约定由中标人支付代理费并不违法。这一约定是基于《民法典》中关于“由第三人履行的合同”的相关规定。具体来说,招标人与招标代理机构作为委托合同的当事人,可以约定由第三人(即中标人)向债权人(招标代理机构)履行债务。如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人(招标人)应当向债权人承担违约责任。因此,这种约定是受法律保护的。
然而,从实务和政府监管的角度来看,由中标人支付招标代理费存在一些弊端:
未实现市场调节价机制: 尽管国家发展改革委已经规定招标代理服务费不再实行政府指导价,改为市场调节价,但在实际操作中,由于招标人不承担费用,其立场更倾向于招标代理机构,对招标代理费的多少不太关心。这导致招标代理费依然参照已废止的《招标代理服务收费管理暂行办法》计算,无法形成真正的市场价调解机制。
存在廉政风险: 招标代理业务目前无资质要求,招标代理机构从业人员的水平参差不齐。由于招标代理费相对较高,且招标代理机构的劳动付出与其所得不成比例,这可能导致招标代理机构为了承揽业务而采用非正当手段,甚至以向招标人关键人分配利润的方式承揽业务,存在很大的廉政风险。
加重中标人负担: 在国有投资项目中,招标人编制的招标控制价中通常不包含招标代理费,但要求投标人的投标报价中考虑招标代理费。这增加了中标人的负担,特别是在同一项目划分多个标段的情况下,按照各个标段的中标价计算招标代理费,会进一步加重中标人的负担。
针对以上问题,我提出以下建议:
实行谁委托谁付费制度: 相关部门应出台制度,规定特别是国有投资项目实行谁委托谁付费制度。招标人委托招标代理机构时,也应承担招标代理费,以减轻中标人的负担,进一步优化营商环境。同时,应明确约定招标代理费计算方法,区分代理项目的规模、预算情况,既要维持小项目时代理机构的成本,又要控制大项目时代理机构的超额利润。
引入竞争机制选择代理公司: 招标人应对招标代理公司进行比较选择,依据招标代理公司的服务质量、收费标准、招标节资率、信用评价等条件综合考虑,择优选用。这可以促使招标代理机构公平竞争,重视综合人才的培养,提高员工的法律知识和业务素质,强化综合能力的学习培训,以提高招标代理机构的综合服务水平。
综上所述,虽然招投标代理合同中约定由中标人支付代理费在法律上是有效的,但从实务和政府监管的角度来看,存在一些弊端。因此,建议相关部门出台制度,规范招标代理费的支付方式,并引入竞争机制选择代理公司,以优化营商环境,降低中标企业负担。