在以员工不能胜任工作为由解除劳动合同的案件中，用人单位常见败诉的点主要包括以下几个方面：

1. 对不能胜任工作定性不明：

   • 用人单位未能通过合同约定或规章制度明确规定“考核不合格”属于不能胜任工作，导致在解除劳动合同时缺乏明确的依据。

2. 缺乏劳动者不能胜任工作的证据：

   • 用人单位提交的证据不足以证明劳动者不能胜任工作，甚至根本提供不出证据，无法支持其主张。

3. 未履行培训或调岗义务：

   • 根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，用人单位在劳动者不能胜任工作时，应先对其进行培训或调整工作岗位。若未履行此义务而直接解除劳动合同，将构成违法解除。

4. 混淆了不能胜任工作与“不能从事工作”的区别：

   • 用人单位将劳动者因患病或非因工负伤导致的“不能从事工作”错误地认定为不能胜任工作，进而解除劳动合同，属于适用法律不当。

5. 将不能胜任工作定义为“违反规章制度”：

   • 用人单位错误地将劳动者绩效考核不合格视为严重违反规章制度，并以此为由解除劳动合同。然而，绩效考核不合格通常反映的是能力问题，而非违纪行为。

6. 实行“末位淘汰”制度：

   • 员工考核处于末位并不等于不能胜任工作。用人单位基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。因为“末位淘汰”并不等同于“不能胜任工作”。

7. 忽略了法律对特定对象的保护规定：

   • 根据《劳动合同法》第四十二条的规定，对于某些特定情形的劳动者（如疑似职业病病人、孕期女职工等），用人单位不得以其不能胜任工作为由解除劳动合同。若用人单位违反此规定，将面临败诉的风险。

8. 未履行法定程序：

   • 用人单位在解除劳动合同前，未依法将理由通知工会，或者未按照其他法定程序进行操作，也将面临被认定为违法解除的风险。

综上所述，用人单位在以员工不能胜任工作为由解除劳动合同时，应确保有明确的依据、充分的证据，并严格履行法定程序和义务，以避免败诉的风险。如有任何疑问或需要进一步的法律建议，请直接向我咨询。