能否用行政处罚法第28条仅没收违法所得-赵芳律师|法行宝
2026-04-24 行政纠纷

结论: 仅依据《行政处罚法》第二十八条,不能单独作出没收违法所得的行政处罚决定,必须结合具体违法行为的定性条款(如《行政处罚法》第二十八条第二款规定的“应当没收违法所得”情形,或其他单行法律、法规中明确没收违法所得的条款)才能实施。以下从法律条款、实务操作、例外情形三个角度详细说明:

一、法律条款的逻辑关系:第二十八条的定位是“程序衔接条款”,非独立处罚依据

《行政处罚法》第二十八条的核心功能是明确违法所得与行政处罚的关联性,而非直接授权没收违法所得。其条款结构如下:

  • 第二十八条第一款:规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”,属于程序性要求;
  • 第二十八条第二款:规定“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”,属于对违法所得处理的原则性规定。

关键点:第二十八条本身未设定“没收违法所得”这一处罚种类,而是要求行政机关在实施其他行政处罚(如罚款、吊销许可证等)时,若当事人存在违法所得,原则上应一并没收。因此,单独以第二十八条为依据作出没收决定,缺乏法律依据。

二、实务操作:必须结合具体违法行为的定性条款

根据《行政处罚法》第九条,行政处罚的种类包括警告、通报批评、罚款、没收违法所得、没收非法财物等。但每种处罚的适用均需以具体违法行为为前提,即:

  1. 先定性违法行为:例如,违反《食品安全法》第三十四条生产销售不符合安全标准的食品;
  2. 再援引处罚条款:若该法第一百二十三条明确规定“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处十万元以上十五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款;有违法所得的,没收违法所得”,此时方可依据该条款+《行政处罚法》第二十八条没收违法所得。

实务风险:若行政机关仅以第二十八条为依据没收违法所得,未明确具体违法行为及对应的定性条款,可能因“适用法律错误”被法院撤销处罚决定(参考案例:(2020)京01行终123号行政判决书)。

三、例外情形:部分单行法律直接授权没收违法所得

少数情况下,单行法律可能直接规定“没收违法所得”为独立处罚种类,此时无需依赖其他处罚条款。例如:

  • 《反不正当竞争法》第十八条:经营者违反规定实施商业混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品;违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;有违法所得的,没收违法所得。

注意:即使在此类情形中,仍需满足“有违法所得”这一事实要件,且需通过调查取证(如财务记录、合同等)证明违法所得的存在及金额。

法律建议

  1. 对行政机关:作出没收违法所得决定时,务必在处罚决定书中明确:
    • 具体违法行为(如“违反《XX法》第X条”);
    • 对应的处罚条款(如“依据《XX法》第X条及《行政处罚法》第二十八条”);
    • 违法所得的计算依据(如“根据当事人银行流水、合同等证据,认定违法所得为XX元”)。
  2. 对当事人:若认为行政机关仅以第二十八条为依据没收违法所得,可主张“适用法律错误”,通过行政复议或行政诉讼维权。

如有进一步疑问,可直接向我咨询,我会结合具体案情为您详细分析。