在职员工在理论上是可以成立公司的，但这一行为在实际操作中需要严格遵守一系列的法律法规、单位规章制度以及竞业限制，以确保不会产生利益冲突和法律风险。以下是对这一问题的详细分析：
法律层面
《中华人民共和国公司法》：
- 该法并未明确禁止在职员工成立公司。只要符合法律规定的设立条件，如股东人数、注册资本、公司章程等，即可向公司登记机关申请设立登记，登记为有限责任公司或股份有限公司。
《中华人民共和国劳动合同法》：
- 虽然该法主要规范劳动者与用人单位的劳动关系，并未直接禁止在职员工开公司，但其中第三十九条规定，若劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，并对本单位工作造成严重影响，或拒不改正用人单位提出的改正要求，用人单位有权解除劳动合同。
- 此外，如果员工与公司签订了竞业禁止协议，那么在协议有效期内，员工是不得从事与公司业务相竞争的活动的。
特定职业与行业的限制：
- 对于国家公务员、法官、检察官等公职人员，他们通常是被禁止从事商业活动的。
- 某些行业，如金融、医疗等，也可能有特定规定，限制员工从事与本职工作相关的商业活动。
单位规章制度与竞业限制
单位规章制度：
- 许多公司会在劳动合同、员工手册等文件中明确规定，禁止员工在外经营与本单位有竞争关系的业务或自行开设公司。违反这些规定，员工可能会面临警告、罚款、解除劳动合同等处理。
竞业限制协议：
- 如果员工与用人单位签订了竞业限制协议，那么在协议约定的期限内（一般不超过二年），员工是不得自营或为他人经营与原单位有竞争关系的同类业务的。违反协议，员工需要支付违约金，数额通常在协议中有明确约定。
公司法上的特别限制：
- 如果在职员工是所在公司的董事、高级管理人员，那么根据《公司法》的规定，他们未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。违反这一规定，他们需要将因此获得的收入归公司所有。
实际操作建议
咨询专业人士：
- 在决定成立公司前，建议在职员工咨询法律专业人士，以确保自己的操作符合法律要求，避免潜在的法律风险。
审查劳动合同与协议：
- 仔细审查与用人单位签订的劳动合同及相关协议，确保不违反竞业禁止或其他限制性条款。
明确公司类型与业务范围：
- 在注册公司时，应明确公司类型和业务范围，避免与所在公司产生直接竞争关系。
合规经营：
- 成立公司后，应严格遵守相关法律法规和监管要求，进行合规经营，避免利益冲突和法律纠纷。
综上所述，在职员工在成立公司时，需要综合考虑法律法规、单位规章制度以及竞业限制等多方面因素，确保自己的行为合法合规，避免法律风险。