总包出资质但不参与施工，仅向发包方开票的行为，是否构成虚开，需结合具体情形判断，但存在被认定为虚开的法律风险。以下从不同角度进行分析：

1. 虚开发票的认定标准

根据《中华人民共和国发票管理办法》及相关司法解释，虚开发票包括以下情形：

• 为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
• 让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
• 介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

若总包单位仅提供资质，未实际参与施工（如未提供劳务、未管理工程、未承担风险），但向发包方开具与实际施工内容相符的发票，可能被认定为“与实际经营业务情况不符”，从而构成虚开。

2. 关键判断因素：是否存在“真实交易”

• 若总包单位与发包方存在合法资质挂靠关系，且合同明确约定总包仅提供资质、不参与施工，实际施工由第三方完成：

  • 此时需进一步审查发票内容是否与实际交易一致。例如，若发票开具的是“工程款”，但实际交易是“资质使用费”，则可能构成虚开；
  • 若发票内容与实际交易一致（如明确标注“资质使用费”），且符合税务规定，则可能不构成虚开。但需注意，部分地区税务机关可能对“资质挂靠”行为持否定态度，认为其违反建筑市场管理规定，进而否定发票的合法性。

• 若总包单位与发包方无实际交易，仅通过“走账”形式开具发票：

  • 例如，总包单位与发包方串通，虚构施工合同，实际未发生任何施工行为，仅为了套取资金或转移利润而开票，则明显构成虚开。

3. 法律后果

• 行政责任：根据《发票管理办法》，虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
• 刑事责任：根据《刑法》第二百零五条，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

4. 实务建议

• 避免“资质挂靠”模式：资质挂靠在建筑领域属于违法行为，易引发合同无效、工程质量纠纷等问题，同时增加虚开发票的法律风险。
• 确保交易真实性：若必须通过总包模式合作，应确保总包单位实际参与施工管理，并留存施工合同、付款凭证、施工日志等证据，证明发票内容与实际交易一致。
• 咨询税务机关：在开具发票前，可向当地税务机关咨询具体操作要求，避免因理解偏差导致虚开风险。

总结：总包出资质不参与施工仅开票的行为，是否构成虚开需结合交易真实性、发票内容与实际业务是否一致等因素综合判断。建议企业严格遵守税务和建筑市场管理规定，避免因操作不当引发法律风险。如有具体案件或疑问，可直接向我咨询。