挂靠工程保函的责任应由挂靠人与被挂靠人根据具体情况共同或分别承担。以下是对挂靠工程保函责任划分的详细分析:
一. 挂靠工程保函的基本定义与性质
二. 挂靠关系的法律性质
挂靠行为的非法性:根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。因此,挂靠行为在法律上是被禁止的。
挂靠合同的效力:由于挂靠行为违反了法律的强制性规定,因此挂靠情形下的建设工程施工合同效力应被认定为无效(依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条)。
三. 挂靠工程保函的责任划分
连带责任原则:在挂靠关系中,挂靠人与被挂靠人通常被视为一个共同体对外承担责任。特别是在工程质量问题上,挂靠人与被挂靠人应就工程质量对建设单位承担连带责任(依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条)。
具体责任承担:
挂靠人责任:作为实际施工人,挂靠人应对工程保函项下的义务承担直接责任。如果挂靠人未能按约定履行施工合同义务,导致保函被索赔,挂靠人应首先承担责任。
被挂靠人责任:尽管被挂靠人并未实际参与工程施工,但由于其允许挂靠人使用其名义承揽工程并出具保函,因此也需承担一定的责任。在挂靠人无法承担全部责任时,被挂靠人需承担连带责任。
合同相对人明知挂靠事实的责任承担:若合同相对人(如发包人)在订立合同时明知挂靠事实,则首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任(依据《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条)。
四. 特殊情况下的责任承担
发包人明知挂靠事实的工程款支付:在发包人订立合同时明知挂靠事实的,实际施工人(挂靠人)可以直接向发包人主张工程价款(依据最高院判例)。
挂靠人借用被挂靠人银行账户收取工程款的责任:挂靠人借用被挂靠人银行账户收取工程款时,若被挂靠人银行账户被人民法院冻结,挂靠人对被挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权,而不享有足以排除强制执行的民事权益(依据相关案例)。
五. 建议与总结
我的建议:在挂靠工程保函的责任划分问题上,挂靠人与被挂靠人应明确各自的权利与义务,并在挂靠协议中作出详细约定。同时,为避免不必要的法律风险和经济损失,双方应严格遵守法律法规的规定,不得从事挂靠等违法违规行为。对于发包人而言,在订立合同时应谨慎审查承包人的资质和履约能力,避免因挂靠关系导致合同无效或无法追究责任的情况发生。
总结:挂靠工程保函的责任划分涉及挂靠人与被挂靠人之间的法律关系及合同相对人的知情情况。在一般情况下,挂靠人与被挂靠人需承担连带责任;但在特殊情况下,如发包人明知挂靠事实时,责任承担方式可能有所不同。因此,在处理挂靠工程保函责任划分问题时,需结合具体情况进行综合分析。