施工单位与包工头在特定情况下可能构成拒不支付劳动报酬罪，但并非绝对，需结合具体情形判断。以下从不同角度进行分析：

一、构成拒不支付劳动报酬罪的情形

1. 主体要件：

   • 施工单位或包工头作为用工主体，若存在拖欠劳动者劳动报酬的行为，且达到法律规定的数额较大标准，同时经政府有关部门责令支付仍不支付的，可能构成拒不支付劳动报酬罪。
   • 这里的“用工主体”不仅限于具有合法资质的施工单位，也包括实际承担用工责任的个人或组织，如包工头。

2. 行为要件：

   • 施工单位或包工头必须存在以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的行为。
   • 例如，包工头在收到工程款后，未将款项用于支付工人工资，而是用于个人消费或转移至其他账户，导致工人工资无法支付。

3. 数额与后果要件：

   • 拖欠劳动报酬的数额需达到法律规定的“数额较大”标准。根据相关司法解释，拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的，应认定为“数额较大”。
   • 同时，需经政府有关部门责令支付仍不支付。这一步骤是构成拒不支付劳动报酬罪的重要前提，体现了行政前置程序的要求。

二、不构成拒不支付劳动报酬罪的情形

1. 不存在拖欠行为：

   • 如果施工单位或包工头已经按时足额支付了劳动者的劳动报酬，或者因客观原因（如工程款未到位）导致暂时无法支付，但并未采取逃避支付的行为，则不构成拒不支付劳动报酬罪。

2. 数额未达到标准：

   • 即使存在拖欠行为，但如果拖欠的劳动报酬数额未达到法律规定的“数额较大”标准，也不会构成拒不支付劳动报酬罪。不过，这并不意味着施工单位或包工头可以免除民事责任，劳动者仍可通过民事诉讼等途径追讨工资。

3. 未经政府责令支付：

   • 如果政府有关部门尚未责令施工单位或包工头支付劳动报酬，或者责令支付后但尚未达到法定的支付期限，则不能直接认定其构成拒不支付劳动报酬罪。

三、法律建议

1. 对于劳动者：

   • 如果遇到施工单位或包工头拖欠工资的情况，首先应尝试与对方协商解决。
   • 若协商无果，可以向当地劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁，要求对方支付拖欠的工资及可能的赔偿金。
   • 在必要时，还可以向公安机关报案，追究对方拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

2. 对于施工单位与包工头：

   • 应严格遵守相关法律法规，按时足额支付劳动者的劳动报酬。
   • 如遇资金困难等客观原因导致暂时无法支付，应及时与劳动者沟通并说明情况，同时积极寻求解决方案。
   • 避免采取逃避支付等违法行为，以免面临刑事责任的追究。

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