虚构还款能力并借新还旧的行为，是否构成诈骗，需根据行为人的主观意图、客观行为及法律后果等多方面因素综合判断，不能一概而论。以下从不同角度进行分析：
一、若行为人具有非法占有的目的
主观意图：如果行为人在借款时明知自己无还款能力，却通过虚构还款能力来骗取借款，并打算不归还，这种行为符合诈骗罪的主观要件，即具有非法占有公私财物的目的。
客观行为：行为人通过虚构还款能力，使被害人产生错误认识，并基于这种错误认识而交付财物。同时，行为人可能采取借新还旧的方式，不断骗取新的借款来偿还旧债，以维持其虚假的还款能力表象。
法律后果：若上述行为导致被害人遭受数额较大的财产损失，且行为人无法提供合理解释或证据证明其具有还款能力或还款意愿，那么该行为很可能构成诈骗罪。
二、若行为人无非法占有的目的
主观意图：如果行为人在借款时虽然虚构了还款能力，但其目的是为了成功借款以解决临时困难，并非从一开始就打算非法占有款项。例如，行为人可能因突发情况需要资金周转，而暂时无法提供真实的还款能力证明，但事后积极努力创造条件还款。
客观行为：行为人虽然采取了虚构还款能力的手段，但并未通过借新还旧的方式不断骗取新的借款。或者，即使采取了借新还旧的方式，但每次借款都明确告知了债权人真实情况，并表达了还款意愿。
法律后果：在这种情况下，行为人一般不构成诈骗罪。然而，行为人仍需承担违约责任，即按照借款合同的约定履行还款义务。如果行为人未能按时还款，债权人可以通过法律途径追讨欠款。
三、具体情形的判断与证据要求
司法判断：司法机关在判断虚构还款能力并借新还旧的行为是否构成诈骗时，会综合考虑借款人的具体行为、借款金额、还款情况、主观意图等因素。例如，如果借款人多次虚构还款能力骗取借款，且借款金额巨大，同时采取借新还旧的方式不断骗取新的借款，那么构成诈骗罪的可能性较大。
证据要求：要认定行为人构成诈骗罪，需要有充分的证据证明其虚构了还款能力，并且具有非法占有的目的。这些证据可以包括借款人的陈述、债权人的证言、借款合同、转账记录等。
四、建议与防范措施
增强法律意识：借款人和贷款人都应了解诈骗罪的构成要件和法律责任，提高警惕性，避免陷入诈骗陷阱。
审慎审查：贷款人在借款前应仔细审查借款人的还款能力和信用状况，避免被虚假信息所蒙蔽。可以通过要求借款人提供真实的财务状况证明、征信报告等方式进行核实。
保留证据：在借贷过程中，双方都应妥善保存相关证据，如借款合同、转账记录、聊天记录等。这些证据在发生纠纷时能够维护自己的合法权益。
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