将马肉当成驴肉卖，可能构成生产、销售伪劣产品罪或诈骗罪，具体取决于销售金额、情节严重程度以及行为人的主观故意等因素。以下是对此问题的详细分析：
一、可能构成的罪名
生产、销售伪劣产品罪
- 法律依据：根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到一定数额的，构成生产、销售伪劣产品罪。
- 应用分析：在此案例中，如果行为人将马肉冒充驴肉进行销售，且销售金额达到法律规定的数额标准（如销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，以此类推），则可能构成生产、销售伪劣产品罪。
诈骗罪
- 法律依据：根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。
- 应用分析：如果行为人以非法占有为目的，通过虚构事实（如将马肉冒充驴肉）或隐瞒真相的方法，骗取消费者财物，且数额较大，则可能构成诈骗罪。在此情况下，诈骗罪的成立更侧重于行为人的主观故意和骗取财物的行为，而不仅仅是销售伪劣产品的行为。
二、情节严重程度的考量
- 在判断行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪时，除了考虑销售金额外，还需要考虑情节严重程度。例如，如果行为人多次实施此类行为、造成严重后果（如消费者健康受损）或者具有其他恶劣情节（如利用职务之便进行欺诈），则可能面临更严厉的刑事处罚。
三、法律建议
对于消费者：
- 如果发现购买的驴肉实际上是马肉，应及时保留相关证据（如购物凭证、产品照片等），并向当地市场监管部门或公安机关报案。
- 消费者有权要求商家进行赔偿，并可以通过法律途径维护自己的合法权益。
对于商家：
- 商家应严格遵守相关法律法规，确保所销售的产品真实、合法、安全。
- 如果商家误将马肉当作驴肉销售，应立即停止销售行为，并主动向消费者说明情况、进行赔偿，以避免可能的法律纠纷和刑事处罚。
- 如果商家故意将马肉冒充驴肉进行销售，则可能面临严重的刑事处罚和民事赔偿责任。
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