“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”指的是法定刑，而非宣告刑。以下是对这一问题的详细解释：

法定刑与宣告刑的定义及区别

1. 法定刑：

   • 定义：法定刑是指刑法分则条文对某种犯罪规定的量刑幅度和标准，它体现了立法者对某种犯罪行为的刑事责任和惩罚力度的预设。
   • 特点：法定刑具有普遍性和稳定性，它适用于所有犯有该种犯罪行为的犯罪人，除非存在法定或酌定的量刑情节。

2. 宣告刑：

   • 定义：宣告刑是指人民法院对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚。
   • 特点：宣告刑具有个别性和灵活性，它根据犯罪人的具体犯罪情节、悔罪表现等因素，在法定刑的幅度内进行裁量。

为什么“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”指的是法定刑

• 立法原意：刑法中的“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”这一表述，通常出现在累犯、特别累犯等量刑情节的认定中。立法者使用这一表述，是为了明确某种犯罪行为的严重性，从而作为量刑时考虑的一个因素。这里的“有期徒刑以上刑罚”是指刑法分则条文对该种犯罪行为规定的法定刑幅度中的较高部分，而非具体案件中犯罪人实际被判处的刑罚。
• 法律逻辑：如果“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”指的是宣告刑，那么这将导致法律适用的不确定性和不可预测性。因为宣告刑是根据具体案件情况裁量的，不同案件中的犯罪人可能因情节差异而被判处不同的刑罚。而立法者使用“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”这一表述，是为了提供一个明确的、普遍适用的标准，以便在量刑时进行参考。

实际应用中的考虑

• 量刑情节的认定：在认定累犯、特别累犯等量刑情节时，人民法院会首先审查犯罪人之前所犯的罪行是否属于“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”。这通常是通过查阅刑法分则条文，确定该种犯罪行为的法定刑幅度来实现的。
• 宣告刑的裁量：在确定犯罪人属于“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”后，人民法院会根据具体案件情况，如犯罪情节、悔罪表现等，在法定刑的幅度内裁量宣告刑。

举例说明

假设某犯罪人之前因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，出狱后不久又因犯抢劫罪被提起公诉。在认定该犯罪人是否构成累犯时，人民法院会首先审查抢劫罪是否属于“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”。如果刑法分则条文规定抢劫罪的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，那么抢劫罪就属于“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”。接下来，人民法院会根据具体案件情况，如抢劫的数额、手段、是否造成严重后果等，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内裁量宣告刑。

综上所述，“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”指的是法定刑，而非宣告刑。这一理解有助于准确认定量刑情节，确保量刑的公正性和合理性。如果您有任何法律问题，可以直接向我咨询。