在未签订书面建设工程合同的情况下，合同仍可能因实际履行行为而被认定成立，其核心要素及法律分析如下：

一、合同成立的法律基础

根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
这一条款为未签订书面合同但实际履行情形下的合同成立提供了直接法律依据。在建设工程领域，即使未签署书面合同，若双方通过实际行为履行了主要义务（如施工、付款等），且对方接受，即可推定合同关系成立。

二、认定合同成立的关键要素

1. 实际履行行为的存在

   • 施工行为：承包人已实际进场施工，完成部分或全部工程内容（如基础开挖、主体结构施工等），且发包人未明确阻止或提出异议。
     
   • 付款行为：发包人已按工程进度支付款项（如预付款、进度款），或承包人已接受发包人支付的款项。
     
   • 其他协作行为：如发包人提供施工场地、材料，或承包人提交施工方案、进度报告等，双方已形成事实上的协作关系。

2. 双方对履行行为的接受

   • 默示接受：发包人未对承包人的施工行为提出书面异议，或继续支付款项、提供协作，可视为对合同履行的默示认可。
     
   • 明示接受：双方通过会议纪要、往来函件、口头协议等方式明确认可合同关系（如发包人签字确认的工程量清单、承包人提交的结算报告等）。

3. 履行内容符合建设工程合同特征

   • 工程内容明确：实际履行的工程范围、质量标准、工期等核心条款需与建设工程合同通常包含的内容一致。
     
   • 行业惯例支持：若双方行为符合建设工程领域的交易习惯（如按进度付款、阶段性验收等），可进一步佐证合同成立。

三、实务中的认定难点与建议

1. 证据固定问题

   • 风险点：未签订书面合同可能导致双方对权利义务产生争议（如工程范围、计价方式等），而实际履行行为可能因证据不足难以被法院或仲裁机构采信。
     
   • 建议：
     
     • 保留施工日志、进度报告、付款凭证、往来函件等书面证据；
       
     • 通过公证、录音录像等方式固定关键事实（如发包人现场指导施工、验收等）；
       
     • 及时委托第三方机构（如造价咨询公司）出具工程量确认单或结算报告。

2. 合同条款的推定

   • 风险点：合同成立不等于合同条款明确，双方可能因条款缺失产生纠纷（如违约责任、争议解决方式等）。
     
   • 建议：
     
     • 依据《民法典》第五百一十条（合同补充约定）和第五百一十一条（合同条款推定规则），结合行业惯例、交易目的等补充合同条款；
       
     • 优先通过协商明确权利义务，避免诉讼或仲裁中的举证困难。

3. 与无效合同的区分

   • 风险点：即使合同因实际履行成立，仍可能因违反法律强制性规定（如未取得施工许可证、承包人无资质等）被认定无效。
     
   • 建议：
     
     • 施工前核查发包人是否取得规划许可、施工许可等法定手续；
       
     • 确认承包人是否具备相应资质，避免因主体不适格导致合同无效。

四、典型案例参考

• 案例1：某工程中，承包人未签订书面合同即进场施工，发包人分期支付了80%的工程款，且在施工过程中未提出异议。法院认定双方合同成立，并依据实际履行情况判决发包人支付剩余款项。
  
• 案例2：某工程中，承包人虽未签订书面合同，但发包人通过邮件确认了工程量及单价，且承包人按此完成了施工。仲裁机构认定双方通过要约-承诺方式成立了合同关系。

总结：未签订书面建设工程合同时，合同仍可能因实际履行行为被认定成立，但需满足“实际履行+对方接受+符合合同特征”三要素。为降低风险，建议双方及时补签书面合同，或通过书面文件固定关键事实，避免纠纷。如有具体案件或证据问题，可直接向我咨询。