新发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》对于违法发包和分包转包的适用，并不要求必须是无行业施工资质，而是取决于转承包人、分包人或挂靠人是否具备合法经营资格。以下是对此问题的详细分析：
一、法律条款解读
根据《解释二》第一条、第二条的规定，具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，以及不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营时，若不具备合法经营资格的组织或个人招用了劳动者，这些劳动者有权请求具备合法经营资格的承包人或被挂靠单位承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。这里的关键在于转承包人、分包人或挂靠人是否具备“合法经营资格”，而非特指“行业施工资质”。
二、合法经营资格与行业施工资质的区别
合法经营资格：这是一个更宽泛的概念，它涵盖了企业或个人在从事特定经营活动时所需具备的各种法律条件和资质，包括但不限于营业执照、税务登记证、相关行业的经营许可证等。
行业施工资质：这通常指的是在建筑、矿山等特定行业中，企业或个人为了从事施工活动而必须具备的特定资质。虽然行业施工资质是合法经营资格的一部分，但合法经营资格并不等同于行业施工资质。
三、法律后果与责任承担
根据《解释二》的规定，即使转承包人、分包人或挂靠人具备用工主体资格，但如果其对转承包、分包或挂靠经营的具体业务不具备合法经营资格（例如，未取得特定行业的施工资质），那么承包人或被挂靠单位仍应承担用工主体责任。
承包人或被挂靠单位依据《解释二》所承担的用工主体责任，主要以支付劳动报酬及工伤保险待遇责任为限。
四、行业范围的扩大
值得注意的是，《解释二》将突破合同相对性，由承包人或被挂靠单位承担用工主体责任的行业范围，从以往的建筑行业、矿山行业扩大到了所有行业。这意味着，无论在哪个行业，只要存在违法发包、分包或转包的情况，且转承包人、分包人或挂靠人不具备合法经营资格，那么承包人或被挂靠单位都可能面临承担用工主体责任的风险。
建议：在实际操作中，用人单位应严格审查转承包人、分包人或挂靠人的合法经营资格，避免违法发包、分包或转包行为的发生。同时，劳动者在遇到此类情况时，也应积极维护自己的合法权益，及时寻求法律援助。如果您在此方面有任何疑问或需要进一步的法律帮助，请随时向我咨询。