境外企业本身不能直接在中国境内成立工会，但境外企业在华设立的分支机构或外商投资企业可以依法成立工会。以下是对此问题的详细分析：
一、法律依据与工会性质
法律依据：
- 根据《中华人民共和国工会法》第三条：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”这一条款明确了在中国境内工作的劳动者有组织工会的权利。
- 同时，对于外商投资企业，虽然《中华人民共和国外商投资法》并未直接规定其可以成立工会，但根据《工会法》的普遍适用性，以及外商投资企业作为中国境内企业的一种形式，其员工同样享有组织工会的权利。
工会性质：
- 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，旨在维护职工的合法权益，协调劳动关系，促进企业和社会的和谐发展。
二、外商投资企业成立工会的流程
虽然直接的法律条文并未详细阐述外商投资企业成立工会的具体流程，但可以参照一般企业成立工会的通用步骤，并结合外商投资企业的特殊性进行说明：
明确组建意向：
- 外商投资企业应明确有意愿组建工会，并了解《中国工会章程》、《中华人民共和国工会法》以及地方性的工会条例等相关法律法规。
建立筹备组：
- 由企业中热心工会事业、对工会工作有一定了解的职工组成筹备组，负责工会的筹备工作。
发展会员与选举代表：
- 通过宣传发动，提高职工对工会的认识，鼓励职工加入工会。
- 办理入会手续，建立会员档案。
- 选举会员代表，确保代表具备广泛性和代表性。
筹备召开会员（代表）大会：
- 起草工作报告、选举办法等文件。
- 召开大会，审议通过各项报告和选举办法，选举工会委员会等组织机构。
报批与备案：
- 将选举结果、工会章程等材料报送上级工会审批。
- 办理法人资格登记，取得社团法人资格。
刻制印章、开设账户与正式挂牌：
- 刻制工会印章，开设工会经费独立账户。
- 举行挂牌仪式，宣布工会正式成立并开始运作。
三、注意事项与合规操作
地区差异：
- 不同地区的具体流程和要求可能有所不同，外商投资企业应及时与当地总工会或相关部门沟通咨询，确保符合地方性规定。
合规操作：
- 在整个过程中，外商投资企业应严格遵守中国法律法规，确保工会组建的合法性和规范性。
- 避免任何阻挠或限制职工组织工会的行为，尊重职工的合法权益。
四、法律后果与风险提示
法律后果：
- 如果外商投资企业阻挠或限制职工组织工会，可能面临劳动行政部门的责令改正、罚款等行政处罚。
- 同时，这种行为也可能损害企业的形象和声誉，影响企业的长期发展。
风险提示：
- 外商投资企业在华经营应遵守中国法律法规，尊重职工的合法权益。
- 成立工会是企业履行社会责任、促进和谐劳动关系的重要举措，有助于提升企业的竞争力和可持续发展能力。
总结来看，境外企业本身不能直接在中国境内成立工会，但其在华设立的分支机构或外商投资企业可以依法成立工会。在成立过程中，应严格遵守中国法律法规，确保工会组建的合法性和规范性。如果有任何疑问或需要进一步的法律帮助，请随时向我咨询。