招标代理费由中标人支付的规定有哪些-李剑敏律师|法行宝
2025-06-23 合同纠纷

关于招标代理费由中标人支付的规定,这一做法在实务中确实存在,并引发了一定的争论。以下是对此问题的详细解答:

一、由中标人支付的由来及法律关系

  1. 历史背景:

    • 2002年10月15日,原国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)第十条规定,招标代理服务实行“谁委托谁付费”,即由招标人支付代理费。
    • 2003年9月15日,国家发展改革委办公厅发布《关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格〔2003〕857号),将上述规定修改为“招标代理服务费用应由招标人支付,招标人、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定。”此后,很多招标文件开始约定“招标代理费由中标人支付”。
  2. 法律关系:

    • 根据《民法典》第五百二十三条关于由第三人履行的合同规定,“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”
    • 在此情境下,招标人与招标代理机构作为委托合同的当事人,招标人为债务人,招标代理机构为债权人。招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付,属于“由第三人履行的合同”,不违反法律行政法规的强制规定,约定受法律保护。

二、由中标人支付的合理性及弊端

  1. 合理性:

    • 从法律角度看,要求中标人支付招标代理费不违法,且符合合同法的相关规定。
    • 实务中,这种支付方式是通过招标人与招标代理机构签订委托合同,并明确约定招标代理费由中标人支付来实现的。
  2. 弊端:

    • 市场调节价机制未实现:自2015年2月11日国家发展改革委发布《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》(发改价格〔2015〕299号)后,招标代理服务费不再实行政府指导价,改为市场调节价。但由于招标人不承担费用,其立场更倾向于招标代理机构,导致招标代理费依然参照已废止的《办法》计算,未形成有效的市场价调解机制。
    • 廉政风险:招标代理业务无资质要求,从业人员水平参差不齐,且招标文件近乎千篇一律,但招标代理费相对较高。这种情况下,招标代理机构为了承揽业务,可能采用非正当手段,存在很大的廉政风险。
    • 招标人和招标代理机构将自身意志强加于潜在投标人:在国有投资项目中,招标人编制的招标控制价中不包含招标代理费,却要求投标人在投标报价时考虑招标代理费,这对投标人来说是不公平的。

三、建议

针对上述弊端,建议采取以下措施:

  1. 招标代理费施行谁委托谁付费:相关部门应出台制度,规定特别是国有投资项目实行谁委托谁付费制度,以减轻中标人的负担,进一步优化营商环境。
  2. 选择代理公司引入竞争机制:招标人应对招标代理公司进行比较选择,依据服务质量、收费标准、招标节资率、信用评价等条件综合考虑,择优选用。这有助于促使招标代理机构公平竞争,提高综合服务水平。

综上所述,招标代理费由中标人支付的做法虽然在一定程度上符合法律规定,但也存在诸多弊端。因此,建议相关部门和单位在实际操作中审慎考虑,并采取有效措施加以改进。