起诉小三返还手机一般不属于非法占有，但具体是否构成非法占有需根据实际情况判断。以下从不同角度进行分析：
一、法律背景与定义
非法占有通常指的是无权占有他人财物，且主观上具有非法占有的目的。在婚姻家庭关系中，如果一方未经另一方同意，擅自将夫妻共同财产赠与第三者（即“小三”），这种行为可能构成对夫妻共同财产的侵犯。然而，就“起诉小三返还手机”这一行为本身而言，其核心在于要求返还被非法取得的财物，而非非法占有。
二、手机是否属于夫妻共同财产
如果手机是夫妻共同财产：
- 在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产享有平等的处理权。如果一方未经另一方同意，擅自将手机赠与“小三”，则这种赠与行为可能因侵犯另一方的财产权益而无效。
- 此时，原配作为夫妻共同财产的共有人，有权要求“小三”返还手机。这种要求是基于对共同财产的保护，而非非法占有。
如果手机是一方的个人财产：
- 如果手机是一方在婚前购买或婚后通过个人财产购买的，且未作为夫妻共同财产进行约定，则该手机属于一方的个人财产。
- 在这种情况下，如果一方将手机赠与“小三”，虽然可能涉及道德问题，但从法律角度而言，原配可能无权直接要求“小三”返还（除非能证明该赠与行为侵犯了其合法权益，如通过欺诈、胁迫等手段取得）。然而，如果原配能够证明手机是其个人财产，且“小三”明知或应知该手机属于原配个人财产而仍接受赠与，则原配仍有权要求返还。
三、起诉的法律依据与程序
法律依据：
- 根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除另有约定外，归夫妻共同所有。夫妻对共同财产享有平等的处理权。
- 如果一方擅自处分夫妻共同财产，另一方有权要求返还或赔偿损失。
起诉程序：
- 原配需要收集证据证明手机属于夫妻共同财产或个人财产，且“小三”非法取得了该手机。
- 然后，原配可以向法院提起诉讼，要求“小三”返还手机或赔偿损失。
- 法院将根据事实和法律规定进行审理，并作出判决。
四、可能面临的法律后果
如果法院认定“小三”非法取得了手机：
如果法院认定“小三”并未非法取得手机（如手机是一方自愿赠与且未侵犯原配权益）：
五、建议与注意事项
收集证据：
- 在起诉前，原配应尽可能收集证据证明手机属于夫妻共同财产或个人财产，以及“小三”非法取得了该手机。这些证据可能包括购买凭证、赠与协议、聊天记录等。
咨询专业律师：
- 由于法律问题具有复杂性和专业性，建议原配在起诉前咨询专业律师，以获取更具体的法律建议和指导。
注意诉讼时效：
- 根据法律规定，民事诉讼有一定的时效期限。原配应在知道或应当知道权益受到侵害之日起一定期限内提起诉讼，以免丧失诉讼权利。
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