分包合同约定以总包与发包人结算为准分包人对总包与发包人的结算报告有异议如何-李旻律师

分包合同约定以总包与发包人结算为准分包人对总包与发包人的结算报告有异议如何-李旻律师｜法行宝

2025-12-18 合同纠纷

结论前置：在分包合同约定以总包与发包人结算为准，而分包人对总包与发包人的结算报告有异议的情况下，分包人可以采取多种措施来维护自己的合法权益。以下是从不同角度给出的详细解答：

合同审查与异议提出
- 合同条款审查：首先，分包人应仔细审查分包合同中关于结算的条款，特别是关于以总包与发包人结算为准的约定，以及是否有关于异议处理的具体流程和期限。
- 及时提出异议：如果分包人认为总包与发包人的结算报告存在错误或不公平之处，应在合同约定的期限内，以书面形式向总包提出异议，并附上详细的理由和证据。
协商与调解
- 协商解决：在提出异议后，分包人可以尝试与总包进行协商，寻求双方都能接受的解决方案。协商过程中，分包人应保持冷静和理性，以事实为依据，以法律为准绳，争取达成公平合理的结算协议。
- 调解介入：如果协商无果，分包人可以考虑邀请第三方调解机构介入，如行业协会、仲裁机构或法院调解中心等。调解机构可以提供中立的意见和建议，帮助双方达成和解。
法律途径
- 起诉或申请仲裁：如果协商和调解均无法解决问题，分包人可以根据合同中的仲裁条款或双方达成的仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁；如果没有仲裁条款或仲裁协议，分包人可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。在诉讼或仲裁过程中，分包人需要提供充分的证据来支持自己的主张，如合同文件、结算报告、往来函件、现场记录等。
- 申请鉴定或评估：在诉讼或仲裁过程中，如果需要对工程量、造价等专业技术问题进行鉴定或评估，分包人可以向法院或仲裁机构提出申请，由专业的鉴定机构或评估机构进行鉴定或评估。鉴定或评估结果将作为法院或仲裁机构裁决的重要依据。
注意事项与风险防范
- 保留证据：在整个过程中，分包人应妥善保管所有与结算相关的证据材料，包括但不限于合同文件、结算报告、往来函件、现场记录、支付凭证等。这些证据材料将在后续的协商、调解、诉讼或仲裁过程中发挥重要作用。
- 注意时效：分包人应注意合同中关于异议提出、诉讼或仲裁时效的约定，确保在规定的期限内行使自己的权利。否则，可能会因超过时效而丧失胜诉权。
- 风险评估：在采取任何行动之前，分包人应对可能面临的风险进行评估，包括诉讼或仲裁的成本、时间、结果不确定性等。根据风险评估结果，分包人可以制定更为合理的维权策略。

进一步思考：在实际操作中，分包人还应根据具体情况灵活运用上述措施。例如，在协商过程中，可以尝试提出多种解决方案供总包选择；在诉讼或仲裁过程中，可以积极寻求与总包的和解或调解机会，以降低维权成本和时间成本。同时，分包人也应加强自身的法律意识和风险防范能力，避免在合同签订和履行过程中陷入不必要的法律纠纷。

最后，如果您在处理此类问题时遇到任何疑问或需要进一步的法律帮助，请直接向我咨询。我将根据您的具体情况提供更为详细和专业的法律建议。

在发包方、承包人对实际施工人与分包人之间的结算单有异议时，认定情况需结合具体事实和法律规定综合判断，以下是详细分析：审查结算单的合法性与有效性形式要件：结算单需满足合同成立的基本形式要求，如双方签字、盖章是否真实有效，是否存在胁迫、欺诈等情形。若结算单缺乏必要的形式要件，可能被认定为无效或可撤销。内容合法性：结算单的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，如不得包含非法转包、违法分包等违法条款。若结算单内容违法，则相关条款无效，但不影响其他合法部分的效力。核实实际施工量与工程质量施工量核实：发包方、承包人可委托第三方机构对实际施工量进行审计或评估，以确认结算单中的施工量是否与实际相符。若存在虚报、多报施工量的情况，结算单中的相关金额可能被调整。工程质量验收：工程质量是结算的重要依据之一。若实际施工人的工程质量未达到合同约定的标准，发包方、承包人有权要求实际施工人进行整改或扣除相应款项。在结算单异议处理中，需对工程质量进行重新验收或评估。分析合同条款与交易习惯合同条款解释：若结算单与合同条款存在冲突或模糊之处，需根据合同法的相关规定进行解释。通常，应优先适用对格式条款提供方不利的解释原则，以保护相对方的合法权益。交易习惯参考：在合同没有明确规定或规定不明确的情况下，可参考行业交易习惯或惯例来认定结算单的合理性。但需注意，交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定。考虑证据的充分性与证明力证据收集：在异议处理过程中，各方应积极收集相关证据，如施工记录、验收报告、付款凭证等，以支持自己的主张。证据的充分性与证明力将直接影响结算单的认定结果。证据审查：法院或仲裁机构在审查证据时，会综合考虑证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的大小。若一方提供的证据不足以支持其主张，则可能承担不利后果。寻求专业法律意见与调解/仲裁/诉讼法律意见咨询：在处理结算单异议时，建议各方寻求专业律师的法律意见，以了解自己的权利义务和可能面临的法律风险。调解/仲裁/诉讼：若各方无法就结算单达成一致意见，可通过调解、仲裁或诉讼等途径解决争议。在选择解决方式时，需考虑成本、效率、保密性等因素。总结与建议：在发包方、承包人对实际施工人与分包人之间的结算单有异议时，应首先审查结算单的合法性与有效性，核实实际施工量与工程质量，分析合同条款与交易习惯，并考虑证据的充分性与证明力。若无法自行解决争议，建议寻求专业法律意见，并通过调解、仲裁或诉讼等途径妥善处理。如有具体法律问题，可直接向我咨询。

在分包合同约定结算以总包与业主结算结果为依据的情况下，鉴定结果一般不能直接作为结算依据，但存在例外情形。以下从不同角度进行分析：一、合同约定优先原则在合同纠纷中，合同约定是双方行为的基础和准则。若分包合同中明确约定了结算以总包与业主的结算结果为依据，那么原则上，双方应当遵循这一约定进行结算。这是因为合同是双方自愿达成的协议，具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。二、鉴定结果的性质与作用鉴定结果通常是在合同履行过程中，因双方对结算金额存在争议，而委托第三方机构进行的专业评估。鉴定结果本身并不具有直接改变合同约定的效力，它更多地是作为一种证据，用于证明或反驳某一事实。在合同纠纷中，鉴定结果可以作为法院或仲裁机构认定事实的依据之一，但并不能直接作为结算的依据。三、例外情形：合同约定无效或无法履行尽管合同约定优先，但在某些特殊情况下，合同约定可能无效或无法履行。例如：合同约定违法或显失公平：如果合同中的结算条款违反了法律法规的强制性规定，或者显失公平，损害了一方当事人的合法权益，那么该条款可能被认定为无效。在这种情况下，鉴定结果可能作为重新结算的依据。总包与业主结算结果无法确定：如果因各种原因（如总包与业主之间的纠纷、总包破产等），导致总包与业主的结算结果无法确定，那么分包合同中的结算条款将无法履行。此时，双方可能需要通过协商、调解或诉讼等方式，根据鉴定结果或其他证据来确定结算金额。四、法律建议审查合同条款：在签订分包合同时，双方应仔细审查合同条款，特别是关于结算的约定。确保合同条款合法、有效，并明确双方的权利和义务。保留相关证据：在合同履行过程中，双方应妥善保管与结算相关的证据，如工程量清单、计价依据、付款凭证等。这些证据在发生纠纷时，将作为证明事实的重要依据。及时协商与调解：如果双方对结算金额存在争议，应及时进行协商和调解。通过友好协商，双方可能达成一致意见，避免纠纷的进一步升级。寻求法律救济：如果协商和调解无果，双方可以依法向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁。在诉讼或仲裁过程中，鉴定结果可能作为认定事实的依据之一，但最终结算金额仍需根据合同约定和法律规定来确定。如有具体法律问题或需要进一步的法律帮助，请直接向我咨询。

在承包人对发包人的结算部分存在异议的情况下，无异议的部分原则上可以视为已结算，但这并不意味着整个结算过程就此终结，还需根据具体情况进一步分析和处理。以下是对此问题的详细分析：一、无异议部分的结算效力合同原则：根据合同法的相关规定，合同双方应当按照约定履行自己的义务。在结算过程中，如果承包人对发包人提出的结算单中的部分内容无异议，那么这部分内容可以视为双方已经达成一致，具有法律效力。结算习惯：在实际操作中，结算往往是一个逐步确认的过程。承包人对无异议的部分进行确认，是对结算进度的一种推进，也是对发包人工作的一种认可。因此，从结算习惯的角度来看，无异议的部分可以视为已结算。二、有异议部分的处理协商解决：对于承包人有异议的部分，双方应当首先通过协商的方式解决。协商过程中，双方可以就异议部分进行重新核算、调整，或者达成其他妥协方案。第三方调解或仲裁：如果协商无果，双方可以考虑通过第三方调解或者仲裁的方式解决争议。这需要根据合同中的约定或者相关法律法规的规定进行。诉讼途径：作为最后的解决手段，如果其他方式均无法解决争议，双方可以通过诉讼途径解决。在诉讼过程中，法院将根据事实和法律进行裁决。三、整体结算的考量结算的完整性：虽然无异议的部分可以视为已结算，但整个结算过程并未因此终结。有异议的部分仍然需要得到妥善处理，否则整个结算结果可能无法得到双方的认可。结算的时效性：在处理结算争议时，双方还需要考虑结算的时效性。如果争议处理时间过长，可能会影响工程的进度和双方的合作关系。因此，双方应当尽快就争议部分达成一致，以完成整个结算过程。四、法律建议明确结算条款：在签订合同时，双方应当明确结算的条款和程序，包括结算的方式、时间、异议处理机制等。这有助于减少结算过程中的争议和纠纷。保留相关证据：在结算过程中，双方应当保留好相关的证据和资料，如结算单、核算记录、沟通记录等。这些证据和资料在处理争议时将起到重要的作用。及时寻求法律帮助：如果双方在结算过程中遇到复杂的法律问题或者争议无法解决，应当及时寻求专业的法律帮助。作为专业律师，我可以提供针对性的法律建议和解决方案。如有任何关于建设工程领域结算问题的疑问或需要进一步的法律帮助，请直接向我咨询。

结论：总包和分包之间的分包工程施工合同中约定最终结算以建设单位审定结果为准，这一条款在符合法定条件且不违反法律强制性规定的情况下是有效的。但具体效力还需结合合同内容、双方真实意愿以及相关法律法规进行综合判断。详细分析：合同条款的合法性：合同条款的合法性是判断其有效性的基础。在建设工程领域，分包合同中的结算条款若明确约定以建设单位审定结果为准，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，那么该条款在法律上是有效的。需要注意的是，如果建设单位审定结果存在明显不合理或违法情形，如滥用审定权、恶意压低结算价款等，那么该审定结果可能不被法院或仲裁机构采纳，此时分包合同中的结算条款可能因无法实现合同目的而面临效力争议。双方真实意愿的体现：合同是双方真实意愿的体现。如果总包和分包在签订合同时，均明确同意以建设单位审定结果作为最终结算的依据，且该约定是双方在平等、自愿、公平的基础上达成的，那么该条款应被视为双方真实意愿的体现，具有法律效力。如果分包单位在签订合同时对结算条款存在误解或被迫接受不公平条款，那么该条款可能因存在欺诈、胁迫等情形而被认定为无效或可撤销。相关法律法规的适用：在建设工程领域，分包合同的签订和履行需遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》（现为《中华人民共和国民法典》合同编）等相关法律法规的规定。根据《民法典》合同编的相关规定，合同双方可以约定结算方式和结算依据。只要该约定不违反法律强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，就应当被认定为有效。实践中的注意事项：在实际操作中，总包和分包在签订分包合同时，应明确约定结算条款的具体内容，包括结算方式、结算依据、审定程序等，以避免后续产生争议。分包单位在签订合同时，应对建设单位的审定权进行合理评估，确保审定结果公正、合理。如果可能，可以在合同中约定审定结果的异议处理机制，以保障自身权益。总结与建议：总包和分包在签订分包工程施工合同时，可以约定最终结算以建设单位审定结果为准，但应确保该约定合法、合理且双方真实意愿一致。分包单位在签订合同时，应仔细审查合同条款，特别是结算条款，确保自身权益不受损害。如果遇到不公平或违法的条款，应及时提出异议并寻求法律帮助。在合同履行过程中，双方应严格遵守合同约定，履行各自的义务和责任。如果发生争议，应首先通过协商解决；协商不成的，可以依法向法院提起诉讼或申请仲裁。如有任何法律疑问或需要进一步的法律帮助，请直接向我咨询。

在总包不结算的情况下，分包人既可以告总包，也可以视情况告发包人，具体取决于合同关系和法律规定。以下从不同角度进行分析：分包人与总包之间的合同关系直接合同关系：分包人与总包之间通常存在直接的合同关系，即分包合同。根据合同法的原则，合同双方应当按照约定履行各自的义务。如果总包不按照合同约定进行结算，分包人有权依据分包合同向总包提起诉讼，要求总包履行结算义务并支付相应的工程款。诉讼依据：分包人可以依据《中华人民共和国民法典》中关于合同的规定，特别是关于合同履行、违约责任等条款，来主张自己的权益。分包人与发包人之间的潜在关系间接关系：在一般情况下，分包人与发包人之间并没有直接的合同关系。发包人通常与总包签订总承包合同，而分包合同则是由总包与分包人签订的。因此，从合同相对性的角度来看，分包人通常不能直接向发包人主张权利。例外情况：然而，在某些特定情况下，如总包破产、失踪或丧失履行能力时，分包人可能面临无法从总包处获得工程款的风险。此时，如果分包合同中有明确约定，或者根据相关法律规定（如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人权益保护的规定），分包人可能有权直接向发包人主张权利，但通常限于发包人欠付总包工程款的范围内。实际操作建议优先向总包主张权利：在总包不结算的情况下，分包人应首先尝试与总包进行协商，要求总包履行结算义务。如果协商无果，分包人可以依据分包合同向总包提起诉讼。考虑向发包人主张权利的可行性：在特定情况下，如总包无法履行结算义务时，分包人可以评估向发包人主张权利的可行性。这通常需要仔细审查分包合同、总承包合同以及相关法律规定，以确定是否存在可以突破合同相对性的情形。寻求专业法律帮助：由于建设工程纠纷往往涉及复杂的法律关系和大量的证据材料，分包人在处理此类纠纷时最好寻求专业律师的帮助。律师可以根据具体情况提供针对性的法律建议，并帮助分包人制定有效的诉讼策略。总结来说，分包人在总包不结算的情况下，既可以依据分包合同向总包提起诉讼，也可以在特定情况下考虑向发包人主张权利。但无论选择哪种方式，都需要仔细审查合同条款和相关法律规定，并寻求专业法律帮助以确保自己的权益得到充分保护。如果你有具体的法律问题或需要进一步的法律建议，可以直接向我咨询。

结论：总包是否需要出面协调乙方与其之间的结算争议，主要取决于合同中的具体约定以及相关法律法规的规定。以下从合同约定和法律规定两个角度进行详细分析。一、合同约定角度合同中有明确约定：如果乙方与总包签订的合同中明确规定了结算争议的处理方式，包括总包是否需要出面协调、协调的程序、时间限制等，那么双方应当遵循合同中的约定。例如，合同可能规定：“如发生结算争议，总包应在收到乙方书面通知后XX日内组织双方进行协商，协商不成的，可提交至XX仲裁机构或法院进行裁决。”在此情况下，总包有义务按照合同约定出面协调。合同中没有明确约定：如果合同中没有明确规定结算争议的处理方式，或者规定不明确，那么双方可以协商补充约定。在协商无果的情况下，乙方可以依据相关法律法规，要求总包参与协调或采取其他法律手段解决争议。二、法律规定角度《民法典》的相关规定：根据《中华人民共和国民法典》中关于合同的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。在合同履行过程中发生争议时，双方应当协商解决；协商不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。虽然《民法典》没有直接规定总包必须出面协调结算争议，但强调了双方应当协商解决争议的原则。因此，在合同没有明确规定的情况下，乙方可以要求总包参与协商，以寻求争议的解决。行业惯例和交易习惯：在某些行业或交易中，可能存在一些惯例或习惯做法，对于结算争议的处理有特定的方式或程序。如果乙方与总包之间的交易符合这些惯例或习惯做法，且双方在合同中没有明确排除这些惯例或习惯做法的适用，那么乙方可以依据这些惯例或习惯做法要求总包出面协调。法律建议：审查合同：乙方应首先仔细审查与总包签订的合同，查看合同中是否有关于结算争议处理方式的明确约定。协商沟通：如果合同中没有明确约定或约定不明确，乙方应与总包进行协商沟通，尝试达成补充约定或寻求其他解决方案。法律手段：如果协商无果，乙方可以依据相关法律法规和合同约定，采取法律手段解决争议，如申请仲裁或提起诉讼。可能后果：如果总包拒绝出面协调且合同中没有明确规定其义务，乙方可能需要通过法律途径解决争议，这可能会增加解决争议的成本和时间。如果合同中明确规定了总包的协调义务而总包未履行，乙方可以依据合同约定要求总包承担违约责任。如有更多疑问或需要进一步的法律帮助，请直接向我咨询。

结论：工程分包能否以总包的结算为依据，需视具体情况而定，主要取决于分包协议中的约定以及相关法律法规的规定。以下从不同角度进行分析：一、分包协议有明确约定的情况若分包协议中明确约定以总包结算作为分包结算的依据：在这种情况下，分包方可以依据总包的结算结果来主张自己的工程款。因为双方已经在合同中明确约定了结算方式，这种约定对双方均具有法律约束力。例如，分包协议中可能规定：“分包工程的结算以总包工程与业主的最终结算结果为准，分包方同意按照总包结算结果中的相应比例或金额进行结算。” 若分包协议中虽未明确约定以总包结算为依据，但约定了结算原则或方法与总包结算相关联：这种情况下，分包方也可能需要参考总包的结算结果来确定自己的工程款。但具体如何关联，需根据分包协议中的具体约定来执行。例如，分包协议中可能规定：“分包工程的结算原则按照总包工程与业主的结算原则执行，但具体金额需根据分包工程的实际完成情况进行调整。” 二、分包协议无明确约定的情况若分包协议中未明确约定以总包结算作为分包结算的依据：在这种情况下，分包方通常不能直接以总包的结算结果作为自己工程款的结算依据。因为双方未在合同中约定此种结算方式，分包方需依据自己的实际完成情况和相关法律法规来主张工程款。分包方可能需要通过与总包方进行协商，或者通过法律途径（如诉讼、仲裁等）来确定自己的工程款金额。相关法律法规的规定：根据《中华人民共和国民法典》等相关法律法规的规定，合同双方应当遵循诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。若分包协议中未约定以总包结算为依据，则分包方需依据自己的实际完成情况和合同约定来主张权利。同时，若分包方认为总包方的结算结果存在不公平、不合理之处，且该结算结果直接影响了分包方的权益，分包方也可以依法提起诉讼或申请仲裁，要求重新进行结算或调整结算结果。三、实际操作中的建议在签订分包协议时：双方应明确约定结算方式、结算原则以及是否以总包结算作为分包结算的依据等关键条款。这样可以避免后续因结算问题产生纠纷。在履行分包协议过程中：分包方应密切关注总包工程的进展情况和结算情况，及时与总包方进行沟通协商，确保自己的权益得到保障。在发生结算纠纷时：分包方应首先尝试与总包方进行协商解决；若协商无果，则可以依法提起诉讼或申请仲裁，通过法律途径来维护自己的合法权益。如有更多关于建设工程款纠纷或其他合同纠纷、婚姻家庭方面的法律问题，可以直接向我咨询。

在处理总包和分包之间的结算争议时，我们首先要明确的是，这类争议往往源于合同条款的不明确、工程量或付款条件的分歧，或是由于发包方资金问题、工程变更等外部因素所导致。以下是一些详细且具有深度的处理建议：一、明确争议焦点首先，需要详细梳理争议的具体内容，包括但不限于：合同条款争议：检查分包合同中关于付款条件、验收标准、违约责任等关键条款是否明确，是否存在模糊或歧义之处。工程量争议：核实分包商实际完成的工程量是否与合同约定相符，是否有签证单、现场照片、监理记录等证据支持。付款争议：确认总包是否按照合同约定的进度和比例支付了款项，是否存在延迟或拖欠的情况。二、收集证据材料在处理争议时，证据是至关重要的。双方应积极收集并整理以下证据材料：合同文本：作为双方权利义务的基础，合同文本是解决争议的首要依据。付款凭证：包括银行转账记录、收据等，证明款项的支付情况。验收报告：由发包方或监理方出具的验收报告，证明工程的质量和完成情况。沟通记录：包括邮件、短信、微信等聊天记录，反映双方在争议发生前后的沟通情况。三、选择解决途径根据争议的性质和双方的关系，可以选择以下解决途径：协商调解：通过行业协会、第三方机构（如造价咨询公司）进行调解，快速达成和解协议。这种方式成本较低，且有助于维护双方的关系。仲裁或诉讼：如果合同中约定了仲裁条款，则应按照约定提交仲裁机构进行仲裁。如果没有约定仲裁条款，则可以直接向法院起诉。在诉讼过程中，双方需要提交证据材料，并接受法院的审理和判决。四、利用法律武器在处理争议时，双方应充分利用法律武器来维护自己的权益：优先受偿权：根据《民法典》的相关规定，分包商在法定期限内（通常为6个月至1年）可对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。代位权诉讼：如果发包方无力支付总包工程款，导致总包拖欠分包商款项，分包商可以通过代位权诉讼直接向发包方追讨欠款。五、风险防范建议为了避免未来再次发生类似的结算争议，双方可以采取以下风险防范措施：合同签订阶段：明确付款节点、质量标准、违约责任等关键条款，避免模糊表述。要求分包商提供履约保证金或银行保函，以增加其履约的保障。施工过程管理：定期召开协调会，及时确认工程量变更和签证，确保双方对工程进展有清晰的了解。保留完整的施工记录和往来函件，以便在争议发生时提供有力的证据支持。合法合规操作：确保分包行为符合《建筑法》《招标投标法》等相关法律法规的规定，避免违法分包或转包。避免将主体工程分包或允许二次分包，以降低法律风险。六、案例分析以某典型案例为例，A公司（总包）将幕墙工程分包给B公司，合同约定完工后一次性付款。B公司完成后，A公司以“发包方未付款”为由拖延支付。在此情况下，B公司可以首先与A公司进行协商调解，如果无法达成一致，则可以依据合同中的仲裁条款或直接向法院起诉要求支付工程款及利息。如果A公司确实无力支付，B公司还可以行使代位权向发包方追讨欠款。综上所述，处理总包和分包之间的结算争议需要明确争议焦点、收集证据材料、选择合适的解决途径、利用法律武器维护权益，并采取风险防范措施以避免未来再次发生类似争议。

当总包合同和分包合同约定出现不一致时，处理这一问题需要综合考虑合同的法律效力、相对性原则以及可能的特别约定。以下是一个清晰、详细且有深度的解答：一、查看合同效力首先，要确定总包合同和分包合同是否均具备法律效力。如果其中一方合同因违反法律法规、存在欺诈、胁迫等情形而无效，那么应以有效合同为准。在确认合同效力后，如果发现两者存在不一致，双方可以尝试友好协商，根据实际情况和公平原则，重新约定相关条款，以达成一致的解决方案。二、遵循合同相对性原则合同具有相对性，即合同条款仅对合同双方具有约束力。在总包合同和分包合同不一致的情况下，如果分包合同是双方真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，那么分包合同对分包方和总承包方具有法律约束力。例如，如果总包合同约定工程价款按固定总价结算，而分包合同约定按实际工程量结算，且分包合同中没有特别约定以总包合同为准，那么在没有其他特殊约定的情况下，应按照分包合同的约定来确定工程款。因为分包方并非总包合同的当事人，不受总包合同价款结算方式的约束。三、遵循特别约定如果分包合同中明确约定了以总包合同为准，或者有其他特别约定（如“本分包合同未约定事项，以总包合同为准”等），那么应按照这些特别约定来执行。这些特别约定体现了双方在签订分包合同时的真实意愿，应当得到尊重。四、寻求法律帮助如果双方协商无果，且无法通过特别约定来解决不一致问题，那么可以寻求法律帮助。在这种情况下，法院或仲裁机构会根据具体情况和法律规定来判定适用哪个合同条款。法院或仲裁机构会综合考虑合同的效力、相对性原则、特别约定以及公平原则等因素，来作出公正的裁决。举例说明以您提供的案例为例，小何作为总承包方与小许签订了总包合同，约定工程价款按固定总价结算。之后小何将部分工程分包给小丽并签订分包合同，该分包合同约定工程价款按实际工程量结算。工程完工后，小丽要求按分包合同结算工程款，小何却主张按总包合同结算。在这种情况下，由于小丽并非总包合同的当事人，不受总包合同价款结算方式的约束，且分包合同中没有特别约定以总包合同为准，因此应按照分包合同的约定来确定工程款。综上所述，当总包合同和分包合同约定不一致时，应首先查看合同效力，然后遵循合同相对性原则和特别约定，最后在协商无果的情况下寻求法律帮助。

在双方约定以总包的结算价为准的情况下，另一方申请法院鉴定，鉴定结果一般不应被采纳，但存在例外情形。以下从不同角度进行分析：一、一般原则：固定总价合同下鉴定申请通常不被支持在建设工程施工领域，固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”这一规定体现了对合同双方意思自治的尊重，即如果双方已经明确约定了固定总价作为结算依据，那么在诉讼过程中，一方再申请对工程造价进行鉴定，法院通常不会予以支持。二、例外情形：特定风险下鉴定申请可能被支持尽管固定总价合同下鉴定申请通常不被支持，但司法实践中也存在例外情形。当出现以下不可预测的风险时，当事人仍可申请司法鉴定，且合同总价在结算时也需要随之进行调整：法律法规变化：导致规费项目、税金项目、施工措施项目发生变化；价格变动超出风险范围：人工、材料、工程设备、机械台班的价格变动超出合同约定的风险范围；工程变更：导致发生工程签证；加速施工成本增加：因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加；商业风险：发生业主方应该承担的商业风险，如不利的物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力等；业主方违约：因业主方违约导致承包人发生停窝工损失。三、法律建议审查合同条款：在签订合同时，双方应明确约定固定总价作为结算依据，并详细列明可能调整总价的情形及调整方式，以避免后续纠纷。保留证据：在合同履行过程中，双方应妥善保留与工程价款结算相关的证据，如施工图、已标价工程量清单、预算书、变更签证等，以备不时之需。及时沟通协商：当出现可能影响工程价款结算的情形时，双方应及时沟通协商，寻求解决方案，避免矛盾升级。依法维权：如果一方认为另一方的行为违反了合同约定或法律法规，可以依法向法院提起诉讼或申请仲裁，以维护自己的合法权益。如有任何法律问题或需要进一步的法律建议，请直接向我咨询。

结论：在合同是与分包公司签订，但工程结算定案表由总包公司结算的情况下，是否可以起诉总包公司，这取决于多个因素，包括合同的具体内容、结算定案表的性质以及各方之间的法律关系等。以下是从不同角度进行的分析：一、合同相对性原则基本原则：根据合同法的相对性原则，合同通常只约束签订合同的双方当事人。因此，如果合同是与分包公司签订的，那么原则上，合同的权利义务应由分包公司承担。例外情况：然而，如果总包公司在合同履行过程中以某种方式（如书面承诺、实际行为等）表明其愿意承担合同中的某些义务，或者存在其他法律上的特殊情形（如债务加入、保证等），则可能突破合同相对性原则，使得总包公司也承担一定的法律责任。二、结算定案表的性质结算定案表的作用：工程结算定案表通常是工程完工后，对工程量、工程价款等进行确认的书面文件。它对于确定工程款的支付金额和支付时间等具有重要作用。与总包公司的关系：如果结算定案表是由总包公司出具或确认的，并且该表明确表明了总包公司对工程款的支付义务，那么这可能构成总包公司对分包公司债务的加入或承担。在这种情况下，起诉总包公司可能具有法律依据。三、法律关系的分析直接法律关系：如果合同是与分包公司签订的，且没有证据表明总包公司愿意承担合同义务，那么与总包公司之间可能不存在直接的法律关系。此时，起诉总包公司可能缺乏法律依据。间接法律关系：然而，如果总包公司与分包公司之间存在某种法律关系（如总分包关系、挂靠关系等），并且这种关系导致了总包公司对分包公司债务的承担或连带责任，那么起诉总包公司可能具有可行性。四、建议与行动审查合同与结算定案表：首先，应仔细审查与分包公司签订的合同以及总包公司出具的结算定案表，以确定各方之间的权利义务关系。收集证据：收集所有与案件相关的证据，包括合同、结算定案表、往来函件、支付凭证等，以支持你的主张。咨询专业律师：在采取任何法律行动之前，建议咨询专业律师（当然，你可以直接向我咨询，我专注于民间借贷、合同纠纷领域），以评估案件的可行性和风险，并制定合适的诉讼策略。考虑其他解决方式：在诉讼之前，也可以考虑通过协商、调解等非诉讼方式解决纠纷，以节省时间和成本。综上所述，是否可以起诉总包公司取决于多个因素。在做出决定之前，建议进行充分的法律分析和证据收集，并咨询专业律师的意见。如果你有任何具体的法律问题或需要进一步的帮助，请随时向我咨询。