在建工程抵押是包含土地使用权的。以下从法律角度进行详细分析:
一、法律依据
根据《中华人民共和国民法典》第三百九十七条:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”这一条款明确规定了房地一体抵押的原则,即“房随地走、地随房走”。因此,在建工程抵押时,其占用范围内的土地使用权也随之一并抵押。
二、实际操作与风险
抵押合同内容:
- 在建工程抵押时,抵押合同应当载明相关证件的编号,如土地使用证及建设工程规划许可证的编号,以确保抵押的合法性和有效性。
- 抵押合同还应明确抵押物的范围,包括已建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权。
抵押风险:
- 合法性风险:抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权,并获得有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件。否则,抵押可能因合法性不足而无效。
- 价值确定风险:在建工程抵押权范围仅限于设定抵押时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权。登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权不包括在内。
- 合同风险:如果抵押合同内容不完整或不符合规定,很可能导致在建工程抵押合同无效。因此,在签订抵押合同时,必须确保合同内容完整、合法。
三、案例分析
在实际案例中,如(2017)最高法民终197号案件,法院依据《物权法》(当时有效,现已被《民法典》替代)第一百八十二条的规定,认定在建工程抵押时,其占用范围内的土地使用权也应视为一并抵押。这一案例进一步印证了房地一体抵押的原则。
四、建议与注意事项
- 明确抵押物范围:在签订抵押合同时,应明确抵押物的范围,包括在建工程和其占用范围内的土地使用权。
- 完善抵押合同内容:抵押合同应载明相关证件的编号、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期等关键信息。
- 注意抵押合法性:确保抵押人已经取得必要的土地使用权和规划许可证等证件,以避免合法性风险。
- 咨询专业律师:在进行在建工程抵押时,建议咨询专业律师以确保抵押的合法性和有效性。
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