工程附随开挖行为与非法采矿的界定，关键在于区分合法施工中的附随开采与专门以获取矿产资源为目的的非法开采行为，一般情况下，合法施工中的附随开采行为不宜认定为非法采矿。以下从不同角度进行分析：
一、主观目的角度
非法采矿的主观目的：非法采矿罪主观上是出于故意，且其主观目的是为了获取矿产品牟利。这通常表现为无证开采矿产资源、有证但越界开采矿产资源，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种等行为。
工程附随开挖的主观目的：在工程施工过程中，附随开挖出的矿产资源（如沙石、页岩等）往往是施工的必要环节。例如，在山地上进行厂房和办公楼的建设时，需要整平场地，整平过程中必然会开采石头。这种开采的目的是为了排除施工障碍，确保工程建设项目的顺利进行，而非专门为了获取矿产资源牟利。
二、客观行为角度
非法采矿的客观行为：非法采矿行为通常涉及未经许可擅自开采矿产资源，或者超出许可范围进行开采。这些行为往往对矿产资源造成破坏，且行为人通过销售开采出的矿产资源获取非法利益。
工程附随开挖的客观行为：在工程施工过程中附随开挖出的矿产资源，其开采行为是施工的一部分，且通常是在施工范围内进行。这种开采行为是正当行使权利的结果，是工程建设项目施工中的必要环节。即使开采出的矿产资源被销售，也不应视为非法采矿行为，因为销售行为本身并不改变开采行为的合法性。
三、法律依据角度
非法采矿的法律依据：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿等行为。这一规定明确了非法采矿罪的构成要件和处罚标准。
工程附随开挖的法律依据：国家发展和改革委等实务部门于2020年印发了《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，其中第十三项规定：“推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”这一规定为工程施工中附随开挖出的矿产资源的销售提供了法律依据。
四、实务案例角度
在实务中，已有案例表明，合法施工过程中的附随开采行为不宜认定为非法采矿罪。例如，某新型建材有限公司在项目施工建设过程中挖出页岩若干并出售，后该公司相关负责人被公安机关以非法采矿罪立案。但经过辩护，该案被公安机关做撤销案件处理。辩护思路主要围绕开采行为的合法性和主观目的的非牟利性展开。
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