如果提交本国优先权 但是未成立 在先申请是否会被撤回-畅治辉律师|法行宝
2025-08-24 行政纠纷

若提交本国优先权但未成立,在先申请会被视为撤回且不得请求恢复。具体分析如下:

一、法律规定的直接后果

根据《专利审查指南》第一部分第一章6.2.2.5的规定,申请人要求本国优先权的,其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。这一规定具有强制性,即只要申请人提出本国优先权请求,无论后续优先权是否成立,在先申请均自后一申请提出之日起被视为撤回。

二、优先权不成立时的法律状态

  1. 视为撤回的不可逆性
    若在后申请因撰写问题或其他原因被审查员拒绝给予优先权,在先申请的“视为撤回”状态不会因优先权不成立而逆转。法律明确规定“被视为撤回的在先申请不得请求恢复”,这意味着申请人无法通过任何程序(如复审、行政诉讼)恢复在先申请的效力。

  2. 实务中的操作流程
    在专利申请实务中,国家知识产权局会在初步审查认为优先权请求符合规定后,针对在先申请发出《视为撤回通知书》。此时,在先申请的法律状态已确定终止,即使后续优先权被否定,该通知书仍有效。

三、例外情形的排除

需特别注意的是,外观设计专利申请人要求以发明或实用新型专利申请作为本国优先权基础的,不适用“视为撤回”规则。但此类例外与用户问题中的“本国优先权未成立”场景无关,故不展开讨论。

四、法律后果与建议

  1. 在先申请的彻底终止
    一旦在先申请被视为撤回,申请人将丧失该申请的所有权利,包括后续修改、分案或进入国家阶段(如PCT申请)的机会。

  2. 优先权策略的风险控制
    建议申请人在提出本国优先权前:

    • 确保在后申请的撰写质量,避免因形式缺陷导致优先权被否定;
    • 评估在先申请的技术价值,若优先权可能不成立,需提前准备替代方案(如重新提交申请并主张新的优先权)。

如有进一步疑问或需制定专利申请策略,可直接向我咨询。我将结合具体案情,提供风险评估与应对方案。