借用资质施工造成他人损害的责任确定,主要依据挂靠人与被挂靠人的连带责任原则,同时考虑发包人的过错情况。以下是对此问题的详细分析:
一、挂靠人与被挂靠人的连带责任
法律依据:
- 根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条也明确规定,缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
责任性质:
- 挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是侵权责任,而非违约责任或缔约过失责任。因为挂靠人借用资质签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定,自始无效,在合同无效的情况下不存在违约责任。同时,质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段,且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人,因此挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础显然也不是缔约过失责任。
构成要件:
- 挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权行为的构成要件,包括出借资质的违法行为、主观上的过错(挂靠人没有相应施工资质借用他人资质,被挂靠人为了追逐利益违法同意他人借用其资质承包工程)、以及借用资质行为与给发包人造成的损失之间存在法律上的因果关系。
二、发包人的过错情况
发包人“明知”挂靠人借用资质:
- 如果发包人在订立合同时即知道借用资质挂靠施工,甚至故意参与,则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的,因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错,应对因合同无效产生的损失承担相应责任。但发包人的过错应仅及于承担合同无效的相应责任,不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。
- 如果发包人在订立合同后才知道挂靠的,此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则,发包人应当在知道挂靠后,采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大。合同尚未履行或者尚未履行完毕的,一般应当采取措施终止履行;合同已经履行的,应当采取合理的清算措施。因此,发包人订立合同后知道挂靠人借用资质,未采取合理措施避免损失扩大的,应就扩大的损失承担相应责任。
发包人的举证责任:
- 根据“谁主张,谁举证”的证据规则,发包人要求挂靠人与被挂靠人赔偿因借用资质而产生的损失,其应当承担举证责任,证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成,而非其他原因所致。对于工程质量举证难度较小,但对于其他损失,发包人必须举证证明该损失是因借用资质而产生,二者存在因果关系。
三、法律建议
- 对于发包人:在签订建设工程施工合同时,应严格审查承包人的资质,避免与借用资质的实际施工人签订合同,以减少法律风险。如果发现承包人存在借用资质的情况,应及时采取措施避免损失扩大,并保留相关证据以便在发生纠纷时维护自己的合法权益。
- 对于挂靠人与被挂靠人:应严格遵守相关法律法规,不得出借或借用资质证书。如果已经发生借用资质的情况,应尽快采取措施纠正违法行为,并承担相应的法律责任。
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