非法成立公司的工作人员，在特定条件下能构成职务侵占罪。以下是对此问题的详细分析：
一、职务侵占罪的构成要件
职务侵占罪，指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的行为。要成立职务侵占罪，主观上应表现为直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的；客观方面应表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物且数额较大的行为。
二、非法成立公司工作人员构成职务侵占罪的条件
主观上具有非法占有的目的：
- 这一目的通常通过行为人利用职务便利，侵占本单位财物的客观行为来体现。
- 如果行为人私自成立公司与本单位交易，且交易过程中存在利用职务便利侵占单位财物的行为，则可能被认定为具有非法占有的目的。
客观上实施了利用职务便利侵占本单位财物的行为：
- 这包括但不限于与本单位进行无合法依据的交易、抬高交易价格导致本单位财务损失等。
- 如果行为人私自成立的公司与本单位签订了符合法律规范的正式合作协议，并严格按照协议内容进行交易，且交易价格未明显偏离市场价，未导致本单位财务损失，则通常不构成职务侵占罪。
三、具体情形分析
交易形式合法且价格合理：
- 如果行为人私自成立的公司与本单位签订了正式的合作协议，且交易价格合理，未导致本单位财务损失，则不构成职务侵占罪。
- 例如，朱某某职务侵占罪二审无罪案中，法院认为符合法律规范的正式合作协议是合法的交易形式，且行为人占有本单位财物须无法律或合同依据，因此朱某某不构成职务侵占罪。
交易价格显失公平或虚构协议交易：
- 如果行为人私自成立的公司与本单位交易过程中，交易价格明显偏离市场价，或者虚构协议交易导致本单位财物损失，则可能构成职务侵占罪。
- 例如，孙某职务侵占罪一案中，孙某与在甲公司任职的邓某成立的乙公司，利用邓某掌管、控制甲公司采购产品的职权，抬高供货单价，导致甲公司遭受损失，法院据此认定孙某的行为构成职务侵占罪。
交易过程未违反单位规章制度且未损害单位利益：
- 如果行为人私自成立的公司与本单位交易过程中，未违反单位的规章制度，且未损害单位利益、侵吞单位财产，单位在交易中实际获利，则不构成职务侵占罪。
- 例如，刘某1职务犯罪无罪案中，法院认为刘某1虽然虚构了事实，但鉴于事先乙公司有委托中介人引荐项目的事实，且现有证据无法排除郭某某知晓或默认本案中介费真实用途和去向的可能，且刘某1的目的并非为了损害公司利益，而是为了积极促成乙公司的土地转让，并未损害乙公司的实际利益，在土地转让中乙公司实际获利，因此法院判决刘某1不构成职务侵占罪。
四、法律建议
- 对于非法成立公司的工作人员而言，应严格遵守法律法规和单位规章制度，避免利用职务便利侵占单位财物。
- 如果涉及与本单位的交易，应确保交易形式合法、价格合理，并签订正式的合作协议以明确双方的权利和义务。
- 如果发现自身行为可能构成职务侵占罪，应立即停止相关行为并主动向单位说明情况，以减轻或避免法律责任。
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