结论:建设工程施工合同的暂列金一般不可以以总包固定价全部固定下来,但具体是否可行需结合合同约定、工程实际情况及法律规定综合判断。以下从不同角度详细分析:
一、暂列金的性质与目的
暂列金,又称暂列金额,是建设工程施工合同中常见的一项条款,主要用于应对合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。其本质是一种预留资金,用于覆盖工程实施过程中可能出现的额外支出,确保工程的顺利进行。
二、总包固定价与暂列金的关系
总包固定价,即固定总价合同,是指发包人与承包人约定以施工图及其预算、有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。然而,暂列金作为合同中的一项预留资金,其使用具有不确定性和灵活性,通常不包含在固定总价之内。
三、暂列金能否以总包固定价固定的分析
合同约定角度:
- 如果合同中明确约定暂列金包含在固定总价之内,且双方对此无异议,那么从合同自治的原则出发,这种约定是有效的。但需要注意的是,这种约定可能增加了承包人的风险,因为暂列金的使用具有不确定性,如果实际支出超过预留金额,承包人可能需要自行承担超支部分。
- 如果合同中没有明确约定暂列金包含在固定总价之内,或者约定不明确,那么根据《民法典》等相关法律法规的规定,应倾向于保护相对弱势方的利益,即承包人的利益,认为暂列金不包含在固定总价之内。
工程实际情况角度:
- 在工程实施过程中,可能会出现各种不可预见的因素,如设计变更、材料价格波动、工程量增减等,这些因素都可能导致工程成本的增加。如果暂列金被固定在总价之内,那么当这些额外支出发生时,承包人可能无法获得相应的补偿,从而影响工程的顺利进行。
- 因此,从工程实际情况出发,将暂列金以总包固定价固定下来可能不是一种合理的做法。它可能限制了承包人在应对不可预见因素时的灵活性,增加了工程的风险。
法律规定角度:
- 虽然我国现行法律法规没有明确规定暂列金是否可以以总包固定价固定下来,但根据《民法典》等法律法规的精神,合同双方应当遵循公平、诚实信用的原则订立和履行合同。将暂列金以总包固定价固定下来可能违背了这一原则,因为它可能使承包人承担了过大的风险。
四、建议与风险提示
建议:
- 在签订建设工程施工合同时,双方应明确约定暂列金的使用方式、范围及调整机制等条款,以避免后续争议。
- 如果可能的话,可以考虑将暂列金与固定总价分开约定,明确各自的使用范围和调整方式。
风险提示:
- 对于承包人而言,如果暂列金被固定在总价之内,应谨慎评估工程风险,并在合同中约定相应的风险分担机制。
- 对于发包人而言,应合理预留暂列金金额,并确保其使用符合合同约定和工程实际需要,以避免不必要的浪费和纠纷。
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