在刑事案件中，如果取证主体不合法且存在重大程序瑕疵，同时该瑕疵不能补正或说明理由，二审法院通常会依法排除该证据，并可能根据案件具体情况对一审判决进行改判或发回重审。以下是对这一问题的详细分析：
一、取证主体不合法的法律后果
证据排除规则：
- 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释，取证主体必须合法，即取证行为必须由具有法定取证权限的机关或人员进行。如果取证主体不合法，如非侦查人员取证、超越职权取证等，所取得的证据可能被视为非法证据。
- 非法证据在刑事诉讼中通常会被排除，即不得作为定案的根据。这是为了保障被告人的合法权益，防止因非法取证而导致的冤假错案。
程序瑕疵的严重性：
- 取证主体不合法属于严重的程序瑕疵，它直接影响了证据的合法性和有效性。在刑事诉讼中，程序正义与实体正义并重，程序瑕疵可能导致实体判决的不公正。
- 如果该程序瑕疵不能补正或说明理由，即无法通过后续程序进行修正或解释，那么该证据的非法性将更加确定，二审法院更有可能将其排除。
二、二审法院的处理方式
证据排除与判决改判：
- 二审法院在审理案件时，如果发现一审判决所依据的证据存在取证主体不合法且不能补正或说明理由的程序瑕疵，通常会依法排除该证据。
- 排除非法证据后，如果剩余证据不足以支持一审判决的，二审法院将根据案件具体情况对一审判决进行改判，如撤销原判、宣告无罪或改判较轻的刑罚等。
发回重审的可能性：
- 在某些情况下，二审法院也可能认为案件需要进一步审理以查清事实或补充证据，因此会将案件发回一审法院重审。
- 发回重审通常发生在二审法院认为一审法院在审理过程中存在重大程序错误或事实认定不清的情况下。如果取证主体不合法且不能补正或说明理由的程序瑕疵是导致一审判决错误的主要原因之一，那么二审法院更有可能选择发回重审。
三、实际操作中的考量因素
瑕疵的严重程度：
- 二审法院在处理此类案件时，会综合考虑瑕疵的严重程度、对案件事实认定的影响以及被告人的权益保障等因素。
- 如果瑕疵轻微且不影响案件事实认定的，二审法院可能不会因此排除证据或改判；但如果瑕疵严重且直接影响了案件事实认定的，二审法院则更有可能采取严格的证据排除规则和判决改判措施。
被告人的辩护权：
- 在刑事诉讼中，被告人享有充分的辩护权。如果被告人认为一审判决所依据的证据存在取证主体不合法且不能补正或说明理由的程序瑕疵，可以在二审中提出异议并要求二审法院进行审查。
- 二审法院在审理案件时，应当充分保障被告人的辩护权，认真听取被告人的意见和辩护人的辩护意见，并根据案件具体情况作出公正的判决。
总结来说，在刑事案件中，如果取证主体不合法且存在重大程序瑕疵且不能补正或说明理由，二审法院通常会依法排除该证据，并可能根据案件具体情况对一审判决进行改判或发回重审。因此，在刑事诉讼中，取证主体必须合法且严格遵守法定程序，以确保所取得的证据的合法性和有效性。如果您在刑事案件中遇到相关问题，可以直接向我咨询，我会根据您的具体情况提供专业的法律意见。