履约保函并非必然包含在合同里面，其是否出现在合同中取决于合同双方的约定、行业惯例以及法律法规的要求。以下是对此问题的详细分析：
一、履约保函的定义与性质
履约保函是银行金融机构应劳务方和承包方（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）作出的一种书面履约保证承诺。若申请人未能按时、按质、按量完成合同义务，银行将依据保函条款向受益人支付一定比例的款项，通常约占合约金额的5%至10%。它作为一种特殊的担保形式，具有明确的格式限制和条件，旨在保障合同的顺利履行。
二、合同订立原则与履约保函的约定
合同的订立应遵循平等、自愿、诚信和合法原则。法律并未强制要求所有合同必须约定履约保函，其存在与否完全取决于合同双方的意愿和协商结果。双方应根据彼此的信用状况、履约能力以及具体交易情况来决定是否需要履约保函作为合同履行的保障。例如，在长期合作且信用良好的合作伙伴之间，可能不需要额外的履约保函；而在初次合作或涉及金额较大、风险较高的交易中，双方可能会更倾向于要求提供履约保函以增强信任并降低风险。
三、履约保函的适用范围与行业惯例
- 行业惯例：在某些行业中，如建筑工程行业，由于建设周期长、涉及金额大且不确定因素多，履约保函成为普遍要求的担保方式。这有助于确保承包商能够按照合同约定完成工程建设任务，并为业主提供额外的保障。
- 特定情境需求：除了行业惯例外，特定情境也可能要求提供履约保函。例如，在政府采购项目中，法律法规可能明确规定供应商必须提供履约保函以确保合同的顺利履行。
四、合同中约定履约保函的要点
如果合同双方决定在合同中约定履约保函，那么应明确以下关键要素以确保其有效性和双方权益的充分保障：
- 保函的基本信息与出具方：合同中应指定具备相应资质和信誉的银行或其他金融机构作为保函出具方，并确认其在金融监管机构的有效监管之下，具备良好的财务状况和信誉。
- 保函的金额：保函金额应与合同金额或特定履约义务的规模相适应，一般约占合约金额的5%至10%，或根据具体项目要求设定固定金额。同时，应约定合同范围变更导致合同总金额增减时的保函金额调整机制。
- 保函的有效期：保函的起始日期通常与合同生效日、项目开工日或特定事件发生日相关；截止日期则与合同履行期限、竣工日期或质保期届满日相关。同时，应约定因不可抗力或其他非被保证人原因导致项目工期延误时的保函延期机制。
- 保证责任与赔付条件：详细说明保证人在保函项下承担的责任范围，包括被保证人按时、按质履行合同义务。明确在何种情况下受益人有权向保证人提出索赔，如未按时履约、履约质量不符合要求等，并规定索赔的程序、时间限制和所需证明文件。
- 保函的失效条件：除到期失效外，还应明确其他导致保函失效的情况，如履约主体按时、按质完成履约义务，或在规定期限内未发生索赔等。
- 保函的格式和内容：履约保函应采用书面形式，并符合相关法律法规和行业惯例。合同中应约定保函的具体格式，包括但不限于保证人、被保证人、受益人的基本信息，保证金额、保证期限、保证责任等条款。
- 其他注意事项：在合同中详细界定何种情况下视为违约，以便准确判断和处理。约定在合同履行完毕且无违约情况时保函的退还方式、时间等细节。同时，约定在保函相关争议发生时的解决方式，如仲裁或诉讼等。
总结来说，履约保函并非所有合同的必备要素。合同双方应根据具体情况和实际需求来协商决定是否采用履约保函作为担保方式。在订立合同时，应明确约定双方的权利义务和违约责任等条款，以确保合同的顺利履行和双方权益的有效保障。如果您在合同订立或履行过程中遇到任何法律问题，欢迎直接向我咨询。