怎么认定内挂靠-李再庆律师|法行宝
2025-12-26 公司事务

在认定“内挂靠”这一行为时,我们首先要明确“挂靠”的基本定义及其与相关概念的区别。以下是对“内挂靠”的详细认定及解释:

一、挂靠的基本定义

挂靠通常指的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义承揽工程进行施工的行为。这种行为违反了《建筑法》中关于禁止借用资质承揽工程的规定,因此是法律所禁止的。

二、内挂靠与内部承包的区别

  1. 内部承包:

    • 内部承包是建筑企业对其员工设定的一种经营方式,员工按绩效完成情况获得提成,或上缴利润并承担损失。
    • 内部承包经营是一种生产经营的激励机制,旨在增进企业员工的生产经营积极性和责任心。
    • 内部承包合同是合法有效的,且建筑企业内部对内部承包有统一的资产及财务管理。
    • 承包人及主要管理员工与建筑企业之间存在隶属关系,包括劳动合同、工资、社保关系。
  2. 内挂靠(实际为挂靠的一种形式,但在此我们强调其“内部”的表象):

    • 尽管可能表现为建筑企业内部的一种合作形式,但实质上是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义进行施工。
    • 挂靠协议根据最高人民法院的相关规定是无效的,因为它违反了法律的禁止性规定。
    • 挂靠人通常与被挂靠企业之间不存在真正的隶属关系,如劳动合同、工资、社保关系等。
    • 挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”,这是挂靠的一个重要特征。

三、内挂靠的具体认定情形

根据相关规定,具有下列情形之一的,应当认定为挂靠行为(包括内挂靠的实质情形):

  1. 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业,以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。
  2. 资质等级低的建筑施工企业,以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。
  3. 不具有施工总承包资质的建筑施工企业,以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程。
  4. 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包(但实质为挂靠)等其他方式,变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

四、内挂靠的法律后果

  • 挂靠协议无效,因为违反了法律的禁止性规定。
  • 被挂靠企业与挂靠人可能对工程质量共同担责,对施工形成的债务承担连带责任。
  • 在工程竣工验收合格的前提下,挂靠人有权向发包人主张工程款,但要求被挂靠企业对发包人欠付工程款的行为承担连带责任,则无法律依据。

综上所述,认定内挂靠的关键在于识别实际施工人与被挂靠企业之间是否存在真正的隶属关系,以及是否违反了法律的禁止性规定(如借用资质承揽工程)。如果实际施工人没有资质,却以有资质的建筑企业的名义承揽工程,并缴纳管理费,那么这种行为就构成了挂靠(包括内挂靠的实质情形)。