关于新《公司法》与旧《公司法》中董监高(董事、监事、高级管理人员)经营同类营业的规定,我们可以从以下几个方面进行详细解读:
一、新《公司法》的修改内容
新《公司法》第一百八十四条明确规定,董事、监事、高级管理人员在未向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过的情况下,不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。这一规定相较于旧法,主要有两个方面的变化:
主体范围扩大:旧法可能仅针对董事和高级管理人员,而新法将主体范围延伸至了监事,使得对董监高的竞业限制更加全面。
许可机关增设:新法增设了董事会(根据公司章程的规定)作为对董监高的竞业活动予以许可的权利机关,这增加了公司内部对董监高竞业行为的管控力度。
二、“同类的业务”如何认定
在司法实践中,“同类的业务”存在不同的认定标准:
以工商登记的经营范围判断:部分法院通过对比两公司的营业范围,若发现存在重合,即认定属于同类业务。但这种方法可能忽略了公司实际经营业务的差异。
以实际经营活动、经营行为判断:考虑到公司在注册时往往倾向于宽泛化营业范围,部分法院认为不能仅对比经营范围,而应考察两公司实际经营的业务是否存在重合。
综合判断:最高法指导性案例190号案等进一步提出,应从登记经营范围是否重合,实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。
三、“自营”、“为他人经营”如何认定
对于董监高作为同类业务公司的股东,是否能构成经营同类业务,司法实践中也存在不同观点:
投资即经营:部分法院认为,董事、高管发起设立了其他公司,或直接、间接持有其他公司的股权,即构成同业竞争。因为投资也是经营的一种方式,只要董高在同业公司担任股东,就可能构成同业竞争。
仅持股不构成自营:部分法院则认为,如果行为人在同业竞争公司仅仅是“一般的股东”,并未实际参与公司经营,则不构成自营行为。
四、董监高如何承担责任
一旦发生董事、高管谋取公司商业机会的情况,公司有权向案涉董事、高级管理人员主张相应的法律责任。根据新《公司法》第一百八十六条规定,其所得的收入应当归公司所有。如果所得收入不能弥补经营同类业务造成的公司损失,还应当承担赔偿责任。
五、与刑法的衔接
值得注意的是,《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪。如公司、企业的董监高违反法律、行政法规,利用职务便利,自营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,致使公司利益遭受重大损失的,将构成该罪。《刑法修正案》(十二)将该条从国有企业扩大到民营企业,实现了新《公司法》和《刑法》之间法律责任的衔接。
综上所述,新《公司法》对董监高经营同类营业的规定更加严格和全面,旨在保护公司的利益不受侵害。同时,司法实践中对“同类的业务”、“自营”、“为他人经营”的认定以及董监高的责任承担都存在不同的观点和做法,需要具体案件具体分析。