发包方不能转嫁的风险主要包括以下几类：

一、合同无效情形下的风险转嫁限制

1. 背靠背条款无效：在转包关系中，转包人常通过“背靠背”条款将发包人支付不能的风险转嫁给实际施工人。但司法实践中，主流裁判观点认为，若转包合同无效，背靠背条款亦无效。例如，最高院在审理（2018）最高法民申2278号案件时明确指出，背靠背条款不属于《建设工程施工合同解释（一）》第二条规定的“合同约定”范围，在合同无效的情况下，该约定对双方没有约束力，工程价款的支付不应以业主划拨工程款为前提条件。

2. 模糊表述转嫁风险被禁止：根据浙江省建设厅、财政厅、审计厅联合印发的《关于在全省房建市政工程推行无争议价款结算支付的意见》，禁止使用“包括但不限于”等模糊表述或不合理条款，杜绝将风险无限制转嫁给投标人的行为。这一规定从源头控制了风险转嫁的可能性，使合同条款更清晰、责任更明确。

二、特定情形下的风险承担原则

1. 不平衡报价问题的处理：在签订正式合同前，需对中标价合理性进行分析核对。若发现综合单价异常（如明显低于成本或市场均价），发承包双方可协商确定合理单价，且该单价仅用于合同约定的工程量变更计价。这一规定直击“低价中标、高价索赔”乱象，防止发包方通过不平衡报价将风险转嫁给承包方。

2. 结算审核期限与无争议价款先行支付：针对部分发包方以“审计未完成”“资料不全”等为由拖延结算的问题，《意见》明确结算审核期限最长时间不超过6个月，并规定无争议价款先行支付。这一规定保障了企业合法权益，防止发包方通过拖延结算将资金风险转嫁给承包方。

三、风险转嫁的合法性边界

1. 真实意思表示与公平原则：虽然有法院认为，转包合同虽然无效，但背靠背条款属于结算条款，且基于双方真实意思表示签订，关于双方结算的事宜仍应按照结算条款执行。但这一观点并不意味着发包方可以随意转嫁风险。在合同无效或条款显失公平的情况下，法院仍会根据公平原则和实际施工人的权益进行裁判。例如，佛山市中院在审理（2020）粤06民终4350号案件时指出，若不参照合同约定而直接判决承包人向实际施工人支付工程款，则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，这有悖于法理。但这也同时暗示了，法院在裁判时会综合考虑双方权益，防止风险的不合理转嫁。

2. 政府国企项目的特别规定：对于政府投资、国有投资项目，政策明确要求必须严格执行相关结算支付规定，防止通过不合理条款转嫁风险。这一规定体现了政府对公共资金使用的严格监管，也进一步限制了发包方在政府国企项目中的风险转嫁行为。

法律建议：

• 发包方在签订合同时，应确保合同条款的合法性和有效性，避免使用模糊表述或不合理条款转嫁风险。
• 承包方和实际施工人在签订合同时，应仔细审查合同条款，特别是关于工程款支付、风险分担等关键条款，确保自身权益不受侵害。
• 在合同履行过程中，双方应严格按照合同约定履行义务，及时沟通解决争议，避免风险的不合理转嫁和扩大。

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