中华人民共和国反电信网络诈骗法第三十八条拘留与罚款必须并处吗-李亚辉律师|法行宝
2026-03-24 刑事辩护

关于《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第三十八条中拘留与罚款是否必须并处的问题,结论是:拘留与罚款并非必须并处,而是根据具体违法情节和危害后果,由公安机关决定单独适用或合并适用。以下从法律条文、适用情形及实务操作三个角度详细分析:

一、法律条文明确区分“可以”与“应当”

根据《反电信网络诈骗法》第三十八条原文:

组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款行为尚不构成犯罪的,由公安机关处十日以上十五日以下拘留;没收违法所得,处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处十万元以下罚款。

从条文结构看,拘留与罚款的适用条件存在差异:

  1. 拘留:针对“组织、策划、实施、参与”或“提供帮助”的行为,只要实施即可能被拘留,无需以存在违法所得为前提;
  2. 罚款:以“存在违法所得”为基本条件,若没有违法所得或违法所得不足1万元,则直接按10万元以下罚款处理。

关键点:法律未使用“并处”“应当”等强制性表述,而是通过分号区分两种处罚措施,赋予公安机关根据个案情节选择处罚方式的裁量权。

二、实务中“单独适用”与“合并适用”的常见情形

结合司法实践,拘留与罚款的适用通常遵循以下逻辑:

  1. 单独适用拘留:

    • 行为人参与电信网络诈骗但未获利(如仅提供技术支持、协助转发信息);
    • 违法所得极少(如仅获得几百元报酬),且情节轻微(如初犯、主动退赃)。
      例:甲为诈骗团伙提供电话转接服务,未直接获利,公安机关可仅对其处10日拘留。
  2. 单独适用罚款:

    • 行为人未直接参与诈骗,但通过出售银行卡、账号等方式提供帮助,且违法所得明确(如出售银行卡获利5000元);
    • 情节较轻(如未造成严重后果、配合调查)。
      例:乙出售3张银行卡给诈骗团伙,获利5000元,公安机关可没收5000元并罚款5万元(1倍以上10倍以下),但不拘留。
  3. 合并适用拘留与罚款:

    • 行为人既直接参与诈骗,又存在违法所得(如冒充客服诈骗10万元,个人分得2万元);
    • 情节严重(如多次作案、拒不退赃)。
      例:丙冒充公检法诈骗20万元,个人分得5万元,公安机关可对其处15日拘留,没收5万元并罚款50万元(10倍以下)。

三、公安机关裁量权的边界:需结合“违法情节”与“危害后果”

根据《行政处罚法》第三十二条至第三十四条,公安机关在决定处罚方式时,需综合考量以下因素:

  1. 主观恶性:是否明知故犯、是否主动停止违法行为;
  2. 客观危害:诈骗金额、受害人数、社会影响;
  3. 悔过表现:是否退赃退赔、是否配合调查。

例外情形:若行为同时触犯《刑法》第二百六十六条(诈骗罪),则不再适用《反电信网络诈骗法》第三十八条,而是直接追究刑事责任,此时可能面临有期徒刑、罚金等更严厉处罚。

四、给您的建议

  1. 若您或他人涉及此类行为:

    • 立即停止违法行为,主动向公安机关说明情况;
    • 积极退赃退赔,争取从轻处罚;
    • 保留相关证据(如聊天记录、转账记录),以便在调查中证明自身情节轻微。
  2. 若对处罚决定有异议:

    • 可在收到处罚决定书后60日内申请行政复议,或6个月内提起行政诉讼;
    • 复议或诉讼中需重点论证“处罚方式与违法情节不匹配”(如罚款过高但未拘留)。

如有具体案情需要分析,可直接向我咨询,我会结合细节为您进一步解答。