组织卖淫罪中的“非法获利”不应包含卖淫人员的分成。以下从不同角度对此问题进行分析：
一、法律解释与司法实践的角度
法律解释：
- “非法获利”在组织卖淫罪中，通常指的是行为人通过组织卖淫活动实际获得的利益。从法律解释的角度来看，这一利益应当是行为人实际控制和处分的财物。
- 卖淫人员的分成，虽然与组织卖淫活动相关，但本质上并不属于组织者所能控制和处分的财物。卖淫人员与组织者之间是独立的个体，他们的分成是基于各自的约定和劳动所得，不应被视为组织者的非法获利。
司法实践：
- 在司法实践中，对于组织卖淫罪中的“非法获利”是否包含卖淫人员的分成，存在不同的理解和做法。但近年来，越来越多的法院和检察官倾向于认为，非法获利应当扣减卖淫人员的分成，犯罪所得应是行为人实际获利。
- 例如，山东某法院在判决中明确指出：“非法获利应当扣减卖淫女的分成，犯罪所得应是行为人实际获利。”这一判决体现了对法律解释和司法实践的深入理解。
二、犯罪构成与责任自负的角度
犯罪构成：
- 组织卖淫罪的犯罪构成要求行为人具有组织卖淫的故意和行为。非法获利作为犯罪构成的一个要素，应当反映行为人通过犯罪行为实际获得的利益。
- 卖淫人员的分成并不属于组织者通过犯罪行为直接获得的利益，而是卖淫人员基于自己的劳动和约定所获得的报酬。因此，将卖淫人员的分成纳入非法获利的范畴，不符合犯罪构成的要求。
责任自负：
- 责任自负是刑法的基本原则之一。在组织卖淫罪中，组织者应当对自己的犯罪行为承担刑事责任，而卖淫人员则应当对自己的卖淫行为承担相应的行政责任或刑事责任（如卖淫嫖娼行为）。
- 将卖淫人员的分成纳入组织者的非法获利范畴，实际上是将卖淫人员的责任转嫁给了组织者，违反了责任自负的原则。
三、实际操作与量刑影响的角度
实际操作：
- 在实际操作中，如果将卖淫人员的分成纳入非法获利的范畴，可能会导致对组织者的量刑过重。因为卖淫人员的分成往往占比较大，如果将其全部计入非法获利，可能会使组织者的非法获利数额大幅增加，从而影响量刑。
- 相反，如果扣减卖淫人员的分成，只计算组织者实际到手的嫖资数额作为非法获利，则更符合实际情况和量刑的公正性。
量刑影响：
- 根据“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，组织卖淫非法获利人民币100万元以上的，量刑起点为十年。因此，卖淫人员分成是否扣减，有时对被告人的刑期有重大影响。
- 如果扣减卖淫人员的分成，可能会使组织者的非法获利数额低于量刑起点，从而减轻其刑罚。这体现了量刑的公正性和合理性。
建议与总结：
- 在处理组织卖淫罪案件时，应当明确“非法获利”不包含卖淫人员的分成。这既符合法律解释和司法实践的要求，也体现了犯罪构成与责任自负的原则。
- 同时，在量刑时应当充分考虑组织者的实际获利情况，避免因为卖淫人员的分成而过度加重其刑罚。
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