结论前置：非法经营罪的判定既会考虑流水（经营数额），也会考虑盈利（违法所得数额），同时还会综合考虑其他犯罪情节。在量刑和辩护时，需要全面分析这些因素。

量刑方面

1. 流水（经营数额）的作用

   • 定罪：经营数额是判断是否达到入罪标准的关键因素之一。例如，在非法买卖外汇等特定非法经营行为中，如果个人非法经营数额在五百万元以上，或者单位非法经营数额在相应更高标准以上，就可能构成犯罪。流水能够直观反映非法经营活动的规模和范围，体现其对市场秩序的破坏程度。
   • 量刑：较高的流水数额通常意味着非法经营行为的规模较大，对社会经济秩序的危害也更为严重，这可能导致更重的刑罚。如非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上的，会在相应的量刑幅度内判处较重的刑罚。

2. 盈利（违法所得数额）的作用

   • 定罪：在某些非法经营行为的认定中，违法所得数额是判断是否构成犯罪的重要标准。以非法经营烟草专卖品为例，除了考虑销售额（流水）外，个人违法所得数额在二万元以上，单位违法所得数额在更高标准以上，也是定罪的关键因素。
   • 量刑：盈利情况反映了犯罪行为人的实际获利程度，进而体现其主观恶性和行为的社会危害性。一般来说，违法所得数额较大的，表明犯罪行为人通过非法经营活动获取了较多的经济利益，其主观上具有更大的故意和贪利性，因此在量刑时可能会相对较重。

3. 综合判断

   • 根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022年）》第七十一条，违反国家规定进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌多种情形的，应予立案追诉。这些情形涵盖了不同领域的非法经营行为，并明确规定了具体的流水和盈利数额标准作为立案追诉的依据。例如，非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人非法经营数额在五万元以上，或者个人违法所得数额在二万元以上的等。
   • 司法实践中，对于非法经营罪的认定和量刑，并不会单纯地只看流水或者盈利，而是会综合考虑各种因素，包括犯罪行为人的经营方式、手段、持续时间、对市场秩序的扰乱程度、是否有自首、立功等情节，以及是否积极退赃、挽回损失等。

辩护要点

1. 流水和盈利的认定

   • 辩护时，可以关注流水和盈利的认定是否准确。例如，是否存在重复计算、虚增流水或盈利的情况，以及是否有合法收入被错误计入非法经营数额或违法所得数额。

2. 主观恶性和社会危害性

   • 强调犯罪行为人的主观恶性和社会危害性相对较小。例如，如果犯罪行为人是初犯、偶犯，或者非法经营行为持续时间较短、对市场秩序的扰乱程度较轻，可以在辩护时提出从轻处罚的请求。

3. 自首、立功等情节

   • 如果犯罪行为人存在自首、立功等情节，可以在辩护时提出减轻或免除处罚的请求。这些情节能够体现犯罪行为人的悔罪态度和积极配合司法机关工作的表现。

4. 积极退赃、挽回损失

   • 如果犯罪行为人能够积极退赃、挽回损失，可以在辩护时提出从轻处罚的请求。这能够体现犯罪行为人对受害者的补偿态度和对社会秩序的修复努力。

总结：非法经营罪的判定是一个综合考量的过程，既要看流水也要看盈利，同时还要考虑其他相关情节。在量刑和辩护时，需要全面分析这些因素，并根据具体情况提出合理的辩护意见。如果你或你身边的人涉及非法经营罪的相关问题，可以直接向我咨询，我会根据你的具体情况提供专业的法律建议。