代开和虚开增值税专用发票在法律上存在根本性的区别。
定义与性质：
- 代开（特指代实开）：指在无真实货物交易的情况下，由法律名义上的所有人（即代开人）代为开具增值税专用发票。这里的关键是存在真实交易，只是开票人与实际交易人不一致。
- 虚开：指无中生有或虚假开具增值税专用发票，即没有真实交易背景或交易内容与实际开具的发票不符。虚开行为直接造成国家税款的流失，具有严重的社会危害性。
法律后果：
- 代开（代实开）：虽然违反了税收管理秩序，但并未造成国家税款的流失。因此，在法律上，代实开通常不被认定为虚开增值税专用发票罪，而可能被视为行政违规行为，受到相应的行政处罚。
- 虚开：由于虚开行为直接导致国家税款流失，因此被严格禁止，并构成虚开增值税专用发票罪。这是一项严重的刑事犯罪，将受到法律的严厉制裁，包括但不限于有期徒刑、罚金等。
实际案例与法律依据：
- 在实际案例中，代开行为是否构成虚开，往往取决于是否存在真实交易以及开票人与实际交易人的关系。如果代开行为是基于真实交易，且开票人只是法律名义上的所有人，那么这种行为通常不被认定为虚开。
- 法律依据方面，虽然《增值税专用发票使用规定》等法规对代开行为有所限制，但并未将其直接等同于虚开。同时，根据《刑法》及相关司法解释的规定，虚开增值税专用发票罪是指没有真实交易背景或交易内容与实际开具的发票不符的行为。
综上所述，代开和虚开增值税专用发票在法律上存在明显的区别。代开（特指代实开）虽然违反了税收管理秩序，但并未造成国家税款的流失，因此通常不被认定为虚开增值税专用发票罪；而虚开行为则直接导致国家税款流失，构成严重的刑事犯罪。如果您在实际操作中遇到相关问题，建议咨询专业律师以获取更准确的法律意见。