结论：判非经营同类营业罪并不以行为人是否实际获利为成立要件。该罪的成立主要关注的是行为人是否利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，并因此获取非法利益或者给公司、企业造成损失，但实际获利并非必要条件。

详细分析：

1. 法律构成要件：

   • 非经营同类营业罪，通常指的是公司、企业的董事、经理等高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，给公司、企业造成损失的行为。
   • 从法律构成要件来看，该罪主要关注的是行为人的身份（公司、企业的高级管理人员）、行为（利用职务便利经营同类营业）以及后果（获取非法利益或给公司、企业造成损失）。其中，获取非法利益或给公司、企业造成损失是可能的后果，但并非该罪成立的必要条件。也就是说，即使行为人没有实际获利，只要其实施了利用职务便利经营同类营业的行为，且该行为具有违法性，就可能构成该罪。

2. 实际获利与犯罪成立的关系：

   • 实际获利并不是非经营同类营业罪成立的必要条件。该罪的成立更侧重于行为人的行为性质和职务便利的滥用，而非是否实际获得了经济利益。
   • 当然，如果行为人确实通过经营同类营业获得了非法利益，这将作为量刑时的一个考虑因素，可能加重其刑事责任。但这并不意味着没有实际获利就不能构成该罪。

3. 法律后果与量刑：

   • 如果构成非经营同类营业罪，行为人将面临刑事处罚，包括有期徒刑、拘役和罚金等。
   • 在量刑时，法院会综合考虑多种因素，包括行为人的犯罪情节、是否实际获利、获利数额大小、给公司企业造成的损失程度等。

建议：

• 对于公司、企业的高级管理人员来说，应严格遵守法律法规和公司章程的规定，不得利用职务便利经营同类营业或为他人经营同类营业。
• 如果发现自己或他人存在此类行为，应及时向相关部门报告并配合调查处理，以避免法律风险的产生。
• 如果您或您所在的公司、企业遇到了与非经营同类营业罪相关的问题或疑虑，可以直接向我咨询，我将根据您的具体情况提供专业的法律意见和帮助。