电子烟的认定
在非法经营电子烟类案件中，电子烟的认定是关键一环。根据国家烟草专卖局的定义，电子烟是指产生含烟碱（尼古丁）的气溶胶供人抽吸的电子传送产品，包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。这一定义明确了电子烟的核心特征，即含有烟碱成分。
烟碱成分鉴定：
- 在认定电子烟时，必须鉴定产品中是否含有烟碱成分。只有产品中含有烟碱，才属于非法经营罪的规制对象。
- 如果经鉴定，当事人销售的产品中不含烟碱，即便产品名称为电子烟，产品外观也与电子烟相似，也不能认定为电子烟，因此当事人的销售行为不应认定为非法经营罪。
鉴定困难情况下的处理：
- 如果当事人的销售行为无法查到现货，不能进行鉴定，那么将当事人销售的产品认定为电子烟应当格外谨慎。
- 在没有充分证据的情况下，依法不应予以认定。
案件的定性
非法经营电子烟案件的定性主要依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，该条款明确了非法经营罪的构成要件和量刑标准。
非法经营罪的构成要件：
- 违反国家规定，实施非法经营行为。
- 扰乱市场秩序，情节严重。
电子烟案件定性的争议点：
- 行政许可的设定主体：有观点认为，国家烟草专卖局颁布的《电子烟管理办法》不能作为指控行为人非法经营的依据，因为该办法仅是部门规章，无权设立行政许可。只有法律、行政法规、省级地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章只能设定临时性行政许可。
- “国家规定”的范畴：根据《刑法》第九十六条，“国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，仅违反地方性法规或部门规章的非法经营行为，不应认定为本罪。
- 电子烟的法律地位：目前，《烟草专卖法》并未提及电子烟，即没有认可电子烟系专卖品的地位。虽然《电子烟管理办法》和《电子烟强制性国家标准》将电子烟列为专卖品，但这两个文件在立法层级上仅属于部门规章，并不属于非法经营罪中“国家规定”的范畴。
定性的其他考虑因素：
- 涉案金额与违法所得：非法经营罪以当事人销售金额以及违法所得数额作为定罪、量刑的依据。在认定涉案金额时，应当经上下游核对确认，并结合相关的物流证据予以认定。
- 金额无法查明情况下的处理：如果当事人销售电子烟同时销售其他商品，且相关销售金额混同，应当作出有利于当事人的推定，相关金额依法不应计入犯罪数额。
法律建议
对于销售者：
- 在销售电子烟前，务必了解并遵守相关法律法规，确保产品合法合规。
- 如果产品不含烟碱，应明确标注并避免使用“电子烟”等可能引发误解的名称。
对于执法机关：
- 在认定电子烟时，应严格依据烟碱成分的鉴定结果。
- 在定性非法经营电子烟案件时，应谨慎审查行政许可的设定主体和“国家规定”的范畴，避免扩大打击范围。
对于辩护律师：
- 在辩护非法经营电子烟案件时，应重点关注电子烟的认定和案件的定性争议点。
- 充分利用法律法规和鉴定结果，为当事人提供有效的法律辩护。