建设工程质量保证金并非强制性的，其设立和比例主要依赖于合同双方的约定，但需遵守相关法律法规的强制性规定。以下是对此问题的详细分析：

一、法律对建设工程质量保证金的规定

根据住建部发布的《建设工程质量保证金管理办法》，该办法并未明确规定建设工程质量保证金为强制性条款，但其规范目的在于平衡市场秩序、防止发包方滥用优势地位。该办法对质保金的比例和缺陷责任期有明确规定，即质保金比例一般不超过工程价款结算总额的3%，缺陷责任期一般不超过24个月。这些规定应视为效力性强制规定，合同中的相关条款若超出此范围，可能被认定为无效。

二、合同约定与法律强制性规定的冲突

1. 合同约定：在建设工程合同中，发包方和承包方可以就质量保证金的比例、返还期限等条款进行协商并达成一致。这种约定体现了合同自由原则。
2. 法律强制性规定：然而，合同自由并非毫无边界。当合同中的质保金条款超出法定上限时，如质保金比例超过3%或缺陷责任期超过24个月，这些条款可能因违反效力性强制性规定而被认定为无效。这是因为，超出法定标准的质保金条款实质上是将工程质量风险过度转嫁至承包方，违背了公平原则和法律法规的强制性规定。

三、实际案例中的法律适用

在实际案例中，如永定区人民法院审结的一起建设工程施工合同纠纷案件，法院就依据《建设工程质量保证金管理办法》和《中华人民共和国民法典》的相关规定，认定了超出法定标准的质保金条款无效。这一判决体现了法律对合同自由的限制和对公平原则的维护。

四、法律建议

1. 发包方：在签订建设工程合同时，应合理约定质量保证金的比例和返还期限，避免超出法定上限。否则，超出部分的条款可能被认定为无效，导致发包方无法依据合同条款扣留质保金。
2. 承包方：在签订合同时，应仔细审查质保金条款，确保其符合法律法规的强制性规定。如发现条款违法或显失公平，应及时提出异议并协商修改。
3. 双方共同注意：在合同履行过程中，双方应严格按照合同约定和法律法规的规定履行义务。如发生纠纷，应及时通过协商、调解或诉讼等方式解决，避免损失扩大。

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