“明招暗定”在招投标活动中是一种严重违法且破坏公平竞争的行为，其本质是预先确定中标人，排除其他潜在投标人的公平竞争机会。以下是对该行为认定的详细分析：
一、行为性质与法律违反
违反《招标投标法》的公平竞争原则
- 《招标投标法》明确规定了招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。“明招暗定”行为直接违背了这些原则，破坏了招投标活动的正常秩序。例如，招标方可能在招标前即为内定中标人量身定制招标文件要求，使得其他符合条件的投标人因无法满足这些特定条件而被排除在外。
构成不正当竞争与合同欺诈
- 根据《反不正当竞争法》，经营者在市场交易中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。“明招暗定”中，招标人与内定中标人的行为属于采用不正当手段排挤其他竞争对手，损害了其他经营者的合法权益。
- 同时，这种行为可能涉嫌合同欺诈。招标人与内定中标人可能恶意串通，故意隐瞒内定事实，导致其他投标人基于错误认识参与投标，使其投标行为缺乏真实有效的基础。
触犯刑法（如构成串通投标罪）
- 在某些情况下，“明招暗定”若伴随串通投标行为，且情节严重，可能触犯《刑法》中的串通投标罪。依据《刑法》，投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，将面临三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。
二、行为认定的关键要素
是否存在预先确定中标人的行为
- 这是认定“明招暗定”的核心要素。需要审查招投标过程中是否存在招标方与内定中标人之间的私下协议或默契，以及这种协议或默契是否影响了招投标活动的公平性和公正性。
是否排除了其他潜在投标人的公平竞争机会
- “明招暗定”行为往往通过不正当手段排除其他潜在投标人的竞争机会。因此，需要审查招投标文件、评标过程等是否存在对特定投标人的偏袒或歧视，以及这种偏袒或歧视是否导致了其他投标人的不公平竞争。
是否存在恶意串通或合同欺诈的行为
- 如果招标人与内定中标人之间存在恶意串通或合同欺诈的行为，如故意隐瞒内定事实、虚构招标条件等，这将进一步证明“明招暗定”行为的存在。
三、法律责任与承担后果
民事责任
- 赔偿损失：对于因“明招暗定”行为而受到损害的其他投标人，有权要求招标人承担赔偿责任。赔偿范围通常包括参与投标所支出的费用、差旅费以及因丧失中标机会而产生的预期利益损失。
- 合同无效：若“明招暗定”导致了中标结果的产生，该中标合同可能会被认定为无效。根据《民法典》关于无效合同的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或无需返还的，应折价补偿。有过错的一方需赔偿对方因此遭受的损失，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。
行政责任
- 对招标人的处罚：依据《招标投标法》及相关法规，招标人存在“明招暗定”行为的，可能面临警告、罚款、暂停项目执行或资金拨付等行政处罚。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也可能依法给予处分。
- 对招标代理机构的处罚：如果招标代理机构参与了“明招暗定”，可能会被责令改正并处以罚款；情节严重的，可能面临暂停直至取消招标代理资格的处罚。
刑事责任
- 如前所述，若招标人与内定中标人之间存在串通投标行为，且情节严重，将可能触犯《刑法》中的串通投标罪，面临相应的刑事处罚。
四、实际案例与启示
- 在实际案例中，曾有招标方通过为内定中标人量身定制招标文件要求、在评标过程中给予特殊照顾等方式，成功实现了“明招暗定”。然而，这种行为最终被监管部门发现并受到了严厉的处罚，包括罚款、暂停项目执行等，同时相关责任人员也受到了法律追究。
- 这启示我们，招投标活动必须严格遵守法律法规和公平竞争原则，任何试图通过不正当手段预先确定中标人的行为都将受到法律的制裁。
综上所述，“明招暗定”行为在招投标活动中是严重违法的，其认定主要依据是否存在预先确定中标人、排除其他潜在投标人公平竞争机会以及恶意串通或合同欺诈等行为。一旦认定存在这些行为，招标人、内定中标人以及相关责任人员将面临民事、行政甚至刑事责任。如果您在招投标活动中遇到类似问题或需要进一步的法律咨询，请随时向我提问。