中外合资的董事可以成为非法经营同类营业罪的主体。以下是对这一问题的详细分析：

一、非法经营同类营业罪的主体范围

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，该罪的主体特定为国有公司、企业的董事、经理。然而，在司法实践中，对于非国有公司、企业的董事、经理，如果其行为符合非法经营同类营业罪的构成要件，也可能被追究刑事责任，这主要取决于具体案件的事实和证据，以及相关司法解释或指导性案例的适用。对于中外合资企业而言，虽然其性质并非完全国有，但其中的董事如果实施了非法经营同类营业的行为，且该行为达到了犯罪的程度，同样可能受到法律的制裁。

二、中外合资企业董事的特殊身份与责任

中外合资企业的董事，作为公司的高级管理人员，承担着忠实和勤勉的义务。他们应当为公司利益最大化而工作，不得利用职务之便谋取个人私利。如果董事违反这一义务，自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，并获取非法利益，就可能构成非法经营同类营业罪。这一责任并不因企业的所有制形式而有所区别，无论是国有企业还是中外合资企业，董事都应当遵守相同的法律原则和道德规范。

三、司法实践中的考量因素

在司法实践中，对于中外合资企业董事是否构成非法经营同类营业罪，法院会综合考虑多个因素，包括但不限于：

1. 行为性质：董事是否实施了非法经营同类营业的行为，即是否自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。
2. 利益获取：董事是否通过该行为获取了非法利益，且数额是否巨大。
3. 职务便利：董事是否利用了其职务上的便利条件来实施该行为。
4. 企业性质：虽然企业性质不是决定性因素，但法院可能会考虑企业的所有制形式、治理结构等因素对董事行为的影响。

四、法律建议与风险提示

对于中外合资企业的董事而言，应当严格遵守法律法规和公司章程的规定，忠实履行职务，不得利用职务之便谋取个人私利。如果董事有意愿经营与其所任职公司同类的营业，应当事先获得公司股东会或董事会的同意，并确保该行为不会损害公司的利益。否则，一旦构成非法经营同类营业罪，将面临严厉的刑事处罚。

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