三分之二有表决权的股东是否包含被担保股东,需分情况讨论:
若被担保股东非公司控股或主要影响股东:
- 在此情况下,三分之二有表决权的股东通常不包含被担保股东。因为被担保股东在此场景下,主要是作为债务人或潜在的责任方,其表决权并不直接决定公司是否为其提供担保。公司是否提供担保,更多是基于其他股东的集体决策,特别是那些持有三分之二以上表决权的股东。这些股东通过行使表决权,表达对公司是否提供担保的意愿,从而形成公司决议。
若被担保股东是公司控股股东或具有重大影响:
- 当被担保股东是公司控股股东或对公司具有重大影响时,情况就变得复杂了。一方面,从形式上看,如果该股东持有或通过关联方持有超过三分之一的表决权,那么在计算三分之二有表决权的股东时,其表决权自然会被计入。但另一方面,从实质公平和公司治理的角度看,为了避免利益冲突和损害公司及其他股东的利益,通常会在表决程序上设置回避制度。即,当公司为其股东或实际控制人提供担保时,该股东或受实际控制人支配的股东不得参与表决。
- 法律依据:根据《公司法》第十六条的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。并且,在表决时,该股东或者受实际控制人支配的股东,不得参与表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过(对于有限责任公司)或三分之二以上通过(对于股份有限公司的特别决议事项,但此处更侧重于普通决议的过半数原则,具体需看公司章程及事项性质,不过担保事项通常视为重大,可能要求更高比例)。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第八条也明确规定,如果由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东在担保合同上签字同意,即便提供担保的公司未由董事会或者股东会、股东大会作出决议,公司仍应当承担担保责任。但这一规定并不改变被担保股东在表决时的回避义务。
实际操作与风险防范:
- 在实际操作中,为了避免法律纠纷和保障公司及其他股东的利益,建议公司在为其股东或实际控制人提供担保时,严格遵守回避制度,确保表决程序的公正性和合法性。同时,债权人作为担保合同的相对方,也应当尽到审查义务,核实签字股东的身份和表决权比例,以及公司是否已经按照法律规定和公司章程的规定作出了有效的决议。
- 风险防范建议:对于公司而言,可以在公司章程中明确规定担保事项的表决程序和回避制度;对于债权人而言,可以要求公司提供董事会或者股东会、股东大会的决议文件,或者要求单独或共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东在担保合同上签字并加盖公司印章,以降低法律风险。
总结与建议:三分之二有表决权的股东是否包含被担保股东,取决于被担保股东的身份和地位,以及公司章程和法律规定。在实际操作中,建议公司严格遵守相关法律法规和公司章程的规定,确保表决程序的公正性和合法性;债权人则应当尽到审查义务,降低法律风险。如有任何疑问或需要进一步的法律帮助,请随时向我咨询。