结论

在“以借为名”行受贿的案件中，行贿方的认定需结合多方面因素综合判断，核心在于判断借款的真实性，若借款被认定为虚假，则出借方可能构成行贿。以下从多个角度详细分析。

判断“以借为名”型受贿中行贿方认定的关键因素

1. 国家工作人员是否利用职权提供帮助及谋利与借款的关联
   • 考量要点：重点看国家工作人员的职务与出借人的关联程度，双方是否有具体的请托谋利事项，以及谋利事项的“分量”能否支撑起“以借为名”型受贿的数额。例如，若国家工作人员与出借人只是普通监管者与监管对象关系，且无具体谋利事项，认定虚假借款就要十分慎重；若借款发生在国家工作人员利用职权为请托人谋利过程中或之后不久，虚假借款的可能性更大。
   • 对行贿方认定的影响：如果国家工作人员利用职权为出借人谋取了利益，且借款与谋利事项在时间和关联上紧密，那么出借方很可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为实质上是为了掩盖行贿的事实。
2. 是否存在真实的借款需求
   • 考量要点：国家工作人员的借款理由是真实的还是虚构的，是否是生活必要的需求，如医疗救急等。若是虚构的，虚假借款可能性大。
   • 对行贿方认定的影响：若国家工作人员没有真实的借款需求，而出借方仍“出借”款项，且存在谋利事项，那么出借方很可能是在以“借款”为名行贿，会被认定为行贿方。
3. 借款手续的完备性
   • 考量要点：真实的大额民事借款，一般都会采取书面协议的形式，约定借款双方名称、借款金额、利息、还款期限、违约责任等要素。而虚假借款中，一般无完备的书面借款手续。不过，完备的借款协议不必然意味着借款的真实性，还需结合其他证据判断。
   • 对行贿方认定的影响：如果借款手续不完备，缺乏关键要素的约定，结合其他因素，如谋利事项等，出借方可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为不符合正常民事借款的特征。
4. 借款时是否提及归还借款的条件或期限
   • 考量要点：若借款时，国家工作人员明确归还借款的条件或期限，比如，待某套房屋出售后或理财到期时归还借款，则借款真实的可能性更大。
   • 对行贿方认定的影响：若借款时没有提及归还的条件或期限，且存在谋利事项，那么出借方可能是在以“借款”为名进行利益输送，会被认定为行贿方。
5. 款项的真实去向和借款被归还可能性大小
   • 考量要点：借款后，资金是否真正被用于实际需求，比如，借款事由是用于看病，但实际却被用于个人理财，则证明虚假借款的可能性更大；若借款被用于归还赌债、给特定关系人花费、个人挥霍等，则证明国家工作人员想要归还的主观意愿较低。
   • 对行贿方认定的影响：如果款项的去向不符合借款事由，且国家工作人员没有归还的意愿，结合谋利事项，出借方可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为实际上是为了实现行贿的目的。
6. 有无还款意思表示和具体行为
   • 考量要点：普通民事借款，一般即使借款人无法按时归还借款，也会主动向出借人提及还款，告知归还的时间。若“借款”行为发生后，国家工作人员从不提及该笔借款，则证明虚假借款的可能性大。
   • 对行贿方认定的影响：若国家工作人员没有还款的意思表示和行为，且存在谋利事项，那么出借方可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为没有正常的还款预期，更符合行贿的特征。
7. 出借人有无催款行为
   • 考量要点：正常的借款关系中，如果借款人逾期未还款，出借人往往会当面或通过电话、短信等形式催要。如果借款行为发生后，出借人从未实施过催要行为，则证明虚假借款的可能性较大。
   • 对行贿方认定的影响：若出借人没有催款行为，结合谋利事项，可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为并非基于正常的借贷关系，而是为了行贿。
8. 是否具备还款能力
   • 考量要点：若国家工作人员具备归还能力但长期不归还，则一般证明其无归还的主观意愿，借款系虚假的。
   • 对行贿方认定的影响：在国家工作人员具备还款能力却不归还，且存在谋利事项的情况下，出借方可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为实际上是为了让国家工作人员获得不正当利益。
9. 出借人是否将借款平账
   • 考量要点：若出借人已经通过各种手段对借款支出进行平账，则证明出借人认为该笔借款不会被归还，虚假借款的可能性较大。
   • 对行贿方认定的影响：若出借人将借款平账，结合谋利事项，可能被认定为行贿方，因为其“借款”行为从财务处理上看，就没有期待归还的意图，更符合行贿的性质。

法律依据

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因;等等。”这一规定为判断“以借为名”型受贿以及认定行贿方提供了明确的依据。

实际案例分析

以甲系某国有公司总经理，乙系私营企业主的案例为例。甲帮助乙承揽甲公司价值约1亿元的工程项目，乙赚得1000万元。之后甲向乙借款200万元，二人签订借条，但没有约定借款期限、归还日期、违约责任等，乙从公司取现200万元后交给甲，甲将该200万元存入自己实际控制的某亲属股票账户中用于炒股。到案后，甲乙均辩称该200万元系真实借款。但经查，甲年薪80万元，名下合法资产500万元，其中400万元用于购买理财，具备还款能力却5年未归还；自2017年后，甲、乙双方均未再提及过该借款；乙从公司取现200万元的记录，在账目上已经被列为工资予以平账。综合这些因素，虽然甲乙拒不承认借款系虚假的，但根据甲乙之间的谋利事项情况、“借款”发生的时间、真实用途等案件事实，能够认定200万元系虚假借款，双方构成“以借为名”型行受贿犯罪，即乙构成行贿罪。

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