约定 可参照 的条款 执行时可以不参照吗-刁成路律师|法行宝
2026-07-02 合同纠纷

结论:在法律和合同框架下,“可参照”条款的执行并非绝对强制,但能否不参照需结合条款性质、合同目的、双方协商及法律规定综合判断。以下分情况详细说明:

1. 条款性质为“任意性规范”时,可不参照

若合同中“可参照”的条款属于任意性规范(即法律允许当事人通过约定排除或变更的条款),例如:

  • 违约金计算方式(如约定“可参照银行同期贷款利率”);
  • 履行期限的弹性约定(如“可参照行业惯例”);
  • 非强制性的交易流程(如“可参照某标准合同模板”)。

此时:双方可通过协商一致不参照该条款,或以实际行为变更约定(如未按“参照标准”执行但对方未提出异议)。但需注意:

  • 若一方明确反对不参照,可能引发违约争议;
  • 变更约定建议以书面形式确认,避免口头协议的举证风险。

2. 条款性质为“强制性规范”时,必须参照

若“可参照”的条款涉及强制性规范(如法律、行政法规明确要求必须执行的条款),例如:

  • 消费者权益保护中的“三包”期限;
  • 建设工程中的安全标准;
  • 劳动法中的最低工资标准。

此时:即使合同约定“可参照”,也必须严格参照执行,否则可能因违反法律强制性规定导致条款无效,甚至承担行政处罚或民事赔偿责任。

3. 合同目的或行业惯例要求参照时,不参照可能构成违约

若“可参照”的条款是合同目的的核心组成部分(如技术合作合同中“参照国际标准”),或属于行业惯例(如贸易合同中“参照INCOTERMS 2020”),则:

  • 不参照可能被认定为未履行合同主要义务,构成根本违约;
  • 对方有权要求继续履行、赔偿损失或解除合同。

例外:若能证明不参照是因客观情况变化(如参照标准已废止),且双方同意调整,则可不参照。

4. 双方协商一致可不参照,但需注意形式要件

即使条款本身允许参照,双方也可通过补充协议明确不参照,但需满足:

  • 书面形式(尤其涉及重大利益时);
  • 明确放弃原条款的适用;
  • 不违反法律强制性规定或公序良俗。

建议:若需变更“可参照”条款,可签订书面协议并注明“双方同意不再参照XX条款,改按XX方式执行”,以避免后续纠纷。

总结建议

  1. 审查条款性质:先判断“可参照”的条款是任意性还是强制性规范;
  2. 评估合同目的:结合合同目的和行业惯例,判断不参照是否影响合同履行;
  3. 协商留痕:若需不参照,务必与对方协商并留存书面证据;
  4. 法律风险评估:涉及重大利益时,建议提前咨询律师分析风险。

如有具体合同条款或场景需要分析,可直接向我提供细节,我会结合法律和实务经验为您详细解答。