要判断工伤是否成立,主要依据的是《工伤认定办法》以及《工伤保险条例》的相关规定。以下是一个详细且清晰的判断流程:
一、申请工伤认定
申请主体与时限:
- 职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病后,所在单位应在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
- 若单位未在规定时限内提出申请,受伤害职工或其近亲属、工会组织可在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,直接提出工伤认定申请。
申请材料:
- 填写《工伤认定申请表》。
- 提交劳动、聘用合同文本复印件或与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料。
- 提交医疗机构出具的受伤后诊断证明书或职业病诊断证明书(或职业病诊断鉴定书)。
二、社会保险行政部门受理与审核
受理条件:
- 申请材料符合要求。
- 属于社会保险行政部门管辖范围。
- 在受理时限内。
审核流程:
- 社会保险行政部门收到申请后,应在15日内对材料进行审核。
- 材料完整的,作出受理或不予受理的决定;材料不完整的,以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。
- 收到全部补正材料后,再次在15日内作出受理或不予受理的决定。
三、调查核实
- 社会保险行政部门受理申请后,可根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。
- 调查核实工作由两名以上工作人员共同进行,并出示执行公务的证件。
- 调查核实内容包括进入有关单位和事故现场、查阅与工伤认定有关的资料、询问有关人员并作出调查笔录、记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料等。
四、作出工伤认定决定
决定时限:
- 社会保险行政部门应自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。
- 对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应在15日内作出决定。
决定内容:
- 认定为工伤的,出具《认定工伤决定书》,载明用人单位全称、职工姓名、受伤害部位、事故时间、诊断时间、认定工伤的依据等事项。
- 不予认定为工伤的,出具《不予认定工伤决定书》,载明不予认定的依据等事项。
五、送达与复议/诉讼
- 社会保险行政部门应自工伤认定决定作出之日起20日内,将决定书送达受伤害职工(或其近亲属)和用人单位,并抄送社会保险经办机构。
- 职工或其近亲属、用人单位对不予受理决定或工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
六、特殊情况处理
- 若工伤认定需要以司法机关或有关行政主管部门的结论为依据,在司法机关或有关行政主管部门尚未作出结论期间,工伤认定决定的时限中止。
- 用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故伤害进行调查核实的,由社会保险行政部门责令改正,并处以罚款。
综上所述,判断工伤是否成立主要依据的是工伤认定的申请、受理、审核、调查核实、作出决定以及送达与复议/诉讼等流程。只要按照这些流程进行,并符合相关法律法规的规定,就可以准确判断工伤是否成立。