招标时商务条款和技术条款是通过约定来确定的。具体分析如下：

一. 招标过程中的条款确定方式

1. 约定的性质：在招标过程中，商务条款和技术条款是招标文件的重要组成部分，这些条款通常由招标方根据项目的具体需求和条件进行制定，并作为招标文件的一部分发布给潜在的投标方。投标方在收到招标文件后，会根据自身的实际情况和能力，对这些条款进行响应和确认，最终双方通过协商和谈判，以合同的形式将这些条款约定下来。

2. 制定与约定的区别：制定通常指的是单方行为，即一方根据自己的意愿和需求，单方面地制定出某些规则或条款。而约定则是双方行为，需要双方共同协商和确认，最终达成一致。在招标过程中，商务条款和技术条款的确定需要双方（招标方和投标方）的共同参与和确认，因此更符合“约定”的定义。

二. 相关法律依据

• 虽然具体的招标法律法规中可能未直接提及“商务条款和技术条款是约定还是制定”的问题，但《中华人民共和国合同法》第十二条明确规定了合同的内容应包括的条款，其中就包括“价款或者报酬”等商务条款以及“质量标准”等技术条款。这表明，在合同签订过程中，这些条款是需要双方共同协商和约定的。

三. 实际应用

• 在实际操作中，招标方会在招标文件中明确列出商务条款和技术条款的具体要求，投标方则需要根据这些要求进行相应的响应和报价。双方通过多次的沟通和谈判，最终就这些条款达成一致，并签订正式的合同。这一过程充分体现了“约定”的性质。

综上所述，招标时商务条款和技术条款是通过约定来确定的。这一过程需要双方的共同参与和确认，以确保合同的公平性和合理性。如有进一步需要，您可以继续咨询我。