结论：关于“四十万元侵占五万是否算诈骗以及判几年”的问题，首先需要明确的是，若这里的“侵占”实际指的是诈骗行为，且诈骗金额为五万（在四十万元的情境中可能指实际诈骗到手五万或意图诈骗四十万但仅得手五万等，需具体分析），那么该行为可能构成诈骗罪，但具体量刑需根据诈骗金额、情节等因素综合判断。若诈骗五万，一般属于“数额较大”的情形，可能会被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；若存在其他严重情节或诈骗数额接近“数额巨大”标准，量刑可能会更重。以下是对此问题的详细分析：
一、诈骗罪的认定
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在您描述的情况中，如果“侵占”实际上是指通过欺骗手段非法占有他人财物，且金额达到五万（或意图诈骗四十万但实际得手五万，也按实际诈骗金额认定），那么该行为就可能构成诈骗罪。
二、诈骗罪的量刑标准
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，诈骗罪的量刑标准主要依据诈骗金额的大小以及情节的严重程度：
数额较大：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上（具体标准可能因地区而异，但五万通常远超此标准，不过在此我们按您提到的五万来分析，若五万为实际诈骗金额，则属于数额较大范畴的较高值，接近数额巨大标准，量刑时会考虑此因素），处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
数额巨大：诈骗公私财物价值三万元至十万元以上（若实际诈骗金额接近或超过此标准，如您提到的意图诈骗四十万但实际得手五万虽按五万算，但若存在多次诈骗、诈骗手段恶劣等情节，可能被认定为数额巨大或具有其他严重情节），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
数额特别巨大：诈骗公私财物价值五十万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
三、具体量刑分析
在您描述的情况中，若实际诈骗金额为五万：
一般情形：若不存在其他严重情节，如自首、立功、坦白、积极退赃退赔等，且五万为诈骗罪中“数额较大”范畴的较高值，接近“数额巨大”标准，法院在量刑时可能会考虑此因素，但通常仍会按照“数额较大”的标准进行量刑，即可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。不过，具体量刑还会受到犯罪手段、犯罪后果、社会影响等多种因素的影响。
存在严重情节：若存在自首、立功、坦白、积极退赃退赔等情节，或者诈骗手段恶劣、造成严重后果等，法院可能会根据具体情况从轻或减轻处罚，但也可能因情节严重而加重处罚，甚至接近或达到“数额巨大”的量刑标准。
四、建议
及时报警：如果您或他人遭遇了诈骗行为，应立即向公安机关报案，以便及时追回损失并惩处犯罪分子。
保留证据：在报案前，应尽可能保留与诈骗行为相关的所有证据，如聊天记录、转账记录、诈骗信息等，以便公安机关调查取证。
咨询律师：在案件处理过程中，如有需要，可以向我咨询相关法律问题，我会根据您的具体情况提供有针对性的法律建议和辩护策略。
总之，诈骗罪的量刑是一个复杂的过程，需要综合考虑多种因素。如果您或他人遭遇了诈骗行为，请及时报警并咨询专业律师以获取最准确的法律建议。