诈骗40万，钱是否还在，在法律后果上确实存在区别，但核心区别不在于量刑档次，而在于退赔情节对量刑的影响以及民事赔偿的实现程度。以下从刑事和民事两个角度详细分析：

一、刑事角度：钱是否还在，影响量刑情节

1. 量刑档次固定：

   • 根据《刑法》第二百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗40万属于“数额巨大”，量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这一档次不会因钱是否还在而改变。

2. 退赔情节影响量刑：

   • 若钱还在（即全额退赔）：根据《刑法》及相关司法解释，犯罪嫌疑人若在案发前或案发后主动退赔全部诈骗款项，可视为认罪态度好、有悔罪表现，法院在量刑时会酌情从轻处罚。例如，可能将基准刑（如五年有期徒刑）降低至三年或四年，并可能适用缓刑（若符合缓刑条件）。
   • 若钱不在（即未退赔或部分退赔）：法院会认定犯罪嫌疑人未积极弥补被害人损失，量刑时不会给予从轻处罚的优惠。若诈骗行为造成严重后果（如被害人自杀、精神失常等），还可能酌情从严惩处。

3. 特殊情形：

   • 若诈骗40万属于“其他严重情节”（如诈骗救灾款物、以赈灾募捐名义诈骗等），即使钱还在，也可能因情节恶劣而量刑偏重。

二、民事角度：钱是否还在，影响赔偿实现

1. 民事赔偿权利：

   • 无论钱是否还在，被害人均有权根据《民法典》第一百七十九条要求诈骗者赔偿经济损失。赔偿范围包括直接损失（如被骗的40万）和间接损失（如因诈骗产生的交通费、误工费等）。

2. 赔偿实现程度：

   • 若钱还在：被害人可直接通过刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，要求诈骗者返还全部或部分款项。若诈骗者有财产（如房产、车辆、存款等），法院可强制执行，赔偿实现概率较高。
   • 若钱不在：被害人仍可要求赔偿，但若诈骗者无财产可供执行，赔偿可能难以实现。此时，被害人可申请法院将诈骗者列入失信被执行人名单，限制其高消费等，但无法直接挽回经济损失。

三、综合建议

1. 对犯罪嫌疑人：

   • 若钱还在，应尽快主动退赔，争取从轻处罚。退赔时需保留转账记录、收条等证据，以证明退赔事实。
   • 若钱不在，应积极配合警方调查，争取立功表现（如提供其他犯罪线索），以减轻量刑。

2. 对被害人：

   • 无论钱是否还在，均应尽快向公安机关报案，并保留好转账记录、聊天记录等证据。
   • 可同时提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，要求赔偿。若诈骗者有财产，可申请财产保全，防止财产转移。

总结：诈骗40万，钱是否还在，主要影响量刑情节和民事赔偿的实现程度。钱还在时，犯罪嫌疑人可争取从轻处罚，被害人赔偿实现概率高；钱不在时，犯罪嫌疑人量刑可能偏重，被害人赔偿可能难以实现。如有具体法律问题，可直接向我咨询。